Fideicomisos. Aspectos conflictivos de actualidad.

Resumen de la participación de la panelista Liliana Molas

De las diversas alternativas que existen en el mundo, la Argentina eligió tipificar al fideicomiso como el contrato por el cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

En relación con otros ordenamientos la Argentina eligió darle las siguientes características, que no siempre se encuentran juntas en las demás legislaciones:

1. Es un contrato
2. Instrumenta la entrega de bienes de uno o más fiduciantes a un fiduciario
3. Esa entrega de bienes transmite la propiedad fiduciaria
4. Con esos bienes se constituye un patrimonio autónomo, separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario.
5. El patrimonio autónomo queda exento de la acción de los acreedores de todas las partes del contrato (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario) con la única excepción de la acción de fraude contra el fiduciante
6. El beneficiario y el fideicomisario  pueden ser personas distintas
7. El fiduciario no puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos
8. El fideicomiso dura hasta que se cumpla el plazo o condición o hasta un total de 30 años.
9. El fiduciario debe cumplir la manda del fiduciante y rendir cuentas periódicamente.  Tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución.
10. El fiduciario no responde por las deudas del fideicomiso más que con el patrimonio fideicomitido.
11. El fiduciario debe actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios sobre la base de la confianza depositada en él
12. Durante la vigencia del contrato el único sujeto que tiene derecho real sobre los bienes fideicomitidos es el fiduciario. 

Las características antedichas permiten visualizar la amplitud de negocios que pueden encuadrarse bajo la forma jurídica del contrato de fideicomiso.  Ellas van desde los complejos fideicomisos financieros de titulización de créditos hasta las donaciones instrumentadas en fideicomisos hereditarios, pasando por los de garantía de cumplimiento de obligaciones, los de resguardo, los de construcción al costo, los de inversión, etc.

Arribar a conclusiones consensuadas en el ámbito tributario choca con limitaciones desde el propio inicio del proceso, cuando corresponde analizar las implicancias jurídicas.

En efecto, la propia doctrina civil y comercial sigue discutiendo el carácter que tiene el título por el cual se transmite la propiedad fiduciaria.  Siguiendo a Carregal muchos se han inclinado por ver una nueva forma de transmisión, la que se realiza a título de “confianza”, ni onerosa ni gratuita; mientras que otros consideran que no existe tal “título” en nuestro ordenamiento y que se está frente a una transmisión gratuita con encargo.

Otra cuestión que ha dividido las aguas es la relativa a la confusión que produce el hecho de que el fiduciario se obliga como mandatario pero actúa como dueño.  El contrato de fideicomiso podría asimilarse a un mandato si no fuera por la fuerte presencia de la entrega de bienes en propiedad fiduciaria y la definición legal de que esa propiedad se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil.  No tenemos duda de que esa característica es la que le da a la figura la seguridad jurídica que se pretendió, al aislar el patrimonio fideicomitido y dejarlo a salvo de cualquier acción, para que se le pueda dar el destino que se predeterminó en el contrato.  Pero es también ésa la característica que complica la interpretación no sólo tributaria sino también jurídica del instituto.

Podemos observar cómo la doctrina se ha inclinado por distintas conceptualizaciones en función de la cualidad a la que han dado mayor peso.  Así, Kipper entiende que el dominio fiduciario es el derecho real de dominio, aunque imperfecto por estar desprovisto del carácter de perpetuo.  Agrega que se trata de un derecho real sobre cosa propia.  Por el contrario Moisset de Espanés y Hiruea entienden que el fiduciario no es un verdadero propietario aunque tenga la titularidad y operatividad de los bienes.  Agregan que quien recibe en fiducia los bienes solamente cumple una función de administración, que incluso será remunerada, pero que carece de la función de un dominus, porque esos bienes no le pertenecen.  Más cerca de esta última postura aunque focalizando en los negocios, Eduardo Favier Dubois considera al fideicomiso como un vehículo neutro respecto de un negocio subyacente.  Eso implica que no hay enriquecimiento ni empobrecimiento patrimonial para la partes, agrega, lo que, en todo caso, resultará del otro negocio.

Cuando a estas discusiones le agregamos que en el ordenamiento fiscal se le otorga personalidad tributaria al patrimonio de afectación, nos encontramos con fuertes dificultades para aplicar el sistema tributario sustantivo a la figura bajo análisis; no tanto cuando el fiduciario contrata con terceros sino en mayor medida en relación con las transferencias de bienes entre las partes del contrato, toda vez que, no resueltas las implicancias comentadas en párrafos anteriores se agrega una nueva “parte” que es el propio fondo fiduciario.  Mientras los civilistas y comercialistas analizan los efectos en las cuatro partes del contrato, los tributaristas los analizamos considerando las cinco partes que se generan cuando la ley fiscal trata al patrimonio autónomo como “persona” a efectos fiscales.

La escasa y a veces confusa legislación impositiva sobre la materia ha terminado por generar una situación de inseguridad manifiesta en el ámbito tributario, que surge  fácilmente a poco que se observe la evolución histórica de los dictámenes del fisco nacional.

Las principales cuestiones que hoy concitan la discusión fervorosa en el ámbito tributario son:

1. La existencia o inexistencia de real desapoderamiento de parte del fiduciante
2. La existencia o inexistencia de onerosidad en la entrega fiduciaria de bienes del fiduciante al fiduciario
3. La diferencia entre el contrato de fideicomiso y los contratos asociativos y la tendencia de algunos dictámenes del fisco nacional a considerarlos similares
4. El alcance de la asignación de personalidad tributaria al patrimonio de afectación
5. La necesidad de analizar el negocio subyacente (o de aplicar el principio de la realidad económica) y la dificultad de “apartarse” de la literalidad de la ley (en el caso del impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, por ejemplo)

Si bien las partes del contrato son cuatro, las partes del negocio son tres.  Es fundamental a nuestro criterio darse cuenta de que el fiduciario no es parte en el negocio.  El es solo administrador de patrimonio ajeno a quien la ley dio las facultades de dueño al solo efecto de hacer cumplir los objetivos principales del instituto que, como ya dijimos, son aislar un patrimonio de los riesgos de un sujeto y de otros negocios de ese sujeto y darle un destino determinado en beneficio de alguien (beneficiario).

Si entendemos esto dejaremos de interrogarnos sobre el título por el cual se le transfiere el dominio fiduciario y por la causa que fundamenta la posterior transferencia que él realice a beneficiarios y fideicomisarios.  Esos títulos y causas no tienen ninguna importancia porque no intervienen en el negocio en sí.   Como dijo Favier Dubois: “el fideicomiso no existe en función de sí mismo sino de otro contrato o relación negocial, por lo que el juzgamiento de cada contrato (en su onerosidad, licitud, etc.) debe hacerse en base a esa finalidad.  Este carácter “vehicular” lo distingue de los negocios simulados ya que el fideicomiso se exterioriza como un verdadero instrumento y no oculta al negocio subyacente” (1)

Lo que realmente importa en la transferencia de bienes es la relación que existe entre las partes del negocio, es decir entre el fiduciante por un lado y el beneficiario y el fideicomisario, por el otro.  Cuando las tres partes sean la misma persona estaremos, muy probablemente, frente a estructuras que no implican un verdadero desapoderamiento.  Cuando sean distintas, deberíamos poder encontrar una causa gratuita u onerosa en esa transferencia.

Cabe aclarar lo dicho con algunos ejemplos:

Caso 1.  Si un argentino asustado por las sucesivas crisis se va a vivir a España y deja en manos de un fiduciario (p.e. su hermano) tres inmuebles que posee en el país, con el encargo de que los alquile, los conserve, no los grave ni los venda, le gire trimestralmente el producido y se los devuelva a su pedido o cuando regrese de España, estaremos en presencia de un fideicomiso de tipo fiduciante beneficiario fideicomisario, que no instrumenta desapoderamiento alguno.  El fiduciante sigue manteniendo el “animus domini” sobre los bienes en cuestión.  La transferencia fiduciaria inicial no es ni gratuita ni onerosa, porque no puede haber gratuidad ni onerosidad con uno mismo.  Cuando no hay desapoderamiento no busco el título.  Este fideicomiso debería tener un tratamiento tributario transparente, que garantice la neutralidad permitiendo que los impuestos recaigan sobre el patrimonio de afectación o sobre el fiduciante, del mismo modo en que lo harían si el fideicomiso no se hubiese constituido.

Caso 2. Si una persona A es dueña de un terreno y contrata como fiduciario a una persona B para que se ocupe de construir sobre el mismo un edificio en propiedad horizontal, para lo cual le entrega en primer lugar el terreno y luego el dinero para que pueda cumplir su manda, de manera que una vez concluido lo subdivida y le entregue todas las unidades, estaremos también frente a un contrato que no implica desapoderamiento aunque lo que entregó A a B sea cualitativamente distinto (terreno + dinero vs. unidades terminadas).  La única función de ese fiduciario es la de administrar un patrimonio ajeno y realizar diversos actos para lograr el objeto del contrato.  Por esa función recibe un honorario y en ningún momento ese patrimonio fideicomitido se mezcló con el suyo ni lo puso en peligro, en la medida que haya actuado como “un buen hombre de negocios”.  Reiteramos que no existe onerosidad con uno mismo y cuando el fiduciante tiene también el rol de beneficiario y fideicomisario y no hay cesiones de esas posiciones contractuales hacia terceros, no existe transferencia de dominio a efectos tributarios.  El tratamiento tributario debiera ser transparente y garantizar la neutralidad, tal como sostuvimos en el caso anterior.

Caso 3.  Si un padre quiere anticiparle la herencia a sus hijos, menores de edad, y recurre a un fiduciario de confianza a quien entrega la propiedad fiduciaria de un determinado patrimonio (p.e. inmuebles, títulos valores, dinero, etc.) para que lo administre conforme a sus instrucciones y mantenga la utilidad dentro del fideicomiso hasta el momento en que sus hijos cumplan 30 años, aún en el caso en que falleciera el fiduciante, estaremos frente a un contrato que instrumenta una entrega de bienes a título gratuito entre padres e hijos.  Los hijos no realizan ninguna contraprestación para obtener su derecho a ser beneficiarios y fideicomisarios, de donde la transferencia patrimonial que se producirá finalmente entre padres e hijos será realizada gratuitamente.  Nuevamente observamos que el fiduciario no tendrá enriquecimiento patrimonial mayor que el de los honorarios que perciba por su gestión.  En este supuesto tendremos una efectiva transmisión de dominio aunque gratuita, y la dificultad se centrará en determinar si la misma se produce en el momento de la transmisión fiduciaria al fiduciario o en el momento en que éste transfiere los bienes a los hijos.  En un caso como éste nos inclinamos a pensar que, existiendo la irrevocabilidad de la entrega, la transferencia se realizaría desde ese mismo momento y a partir de entonces el tratamiento tributario debería ser el que tendría en cabeza de los fideicomisarios.

Caso 4.  Supongamos ahora una empresa que tiene una determinada cartera de créditos de difícil cobrabilidad y decide cederla a terceros aceptando un precio que implica el pago de un interés adelantado sin resultar garante de los mismos.  Contrata para ello a un fiduciario a quien encarga que (i) encuentre a los terceros que estén dispuestos a adquirir esos créditos, (ii) contrate a una empresa de cobranzas para que gestione el cobro, (iii) rinda semestralmente cuentas de su función a la vez que realiza entregas parciales de fondos y (iv) finalmente, luego de haber cobrado todos los créditos o haberse producido el vencimiento de un determinado plazo, entregue los montos y los créditos remanentes a los beneficiarios fideicomisarios y dé por finalizado el contrato.  La empresa fiduciante cede los créditos y nunca volverá a ser propietaria de ellos.  Al no ser garante, el desapoderamiento es definitivo.  A cambio de ese desapoderamiento recibe el dinero que entregaron los beneficiarios fideicomisarios como modo de adquirir el derecho a obtener dicha posición.  El fiduciario sólo cumple su función remunerada.  El negocio subyacente es la cesión definitiva y onerosa de créditos a terceros (2).  El tratamiento tributario debe ser el que se otorga en todos los gravámenes a la cesión definitiva y onerosa de créditos.

Hasta aquí nos hemos referido a los dos primeros aspectos que señalamos como conflictivos en párrafos anteriores.  Nos referiremos ahora a los dos siguientes, esto es la asimilación a contratos asociativos y el alcance que habría que otorgarle a la atribución de personalidad fiscal al patrimonio de afectación.

Siguiendo a Favier Dubois (3), realizar un contrato de fideicomiso para que se emprenda una actividad comercial por cierto tiempo vulneraría las normas de responsabilidad y manejo del patrimonio en tutela de terceros que contienen las leyes de sociedades comerciales y de concursos.  Dice que “el concepto de aporte para un fondo común con el cual realizar una actividad lucrativa para participar en los resultados es privativo del régimen societario”  Agrega que “Diverso es el caso de aquellos emprendimientos que no implican “actividad” en el sentido de repetición de actos sustancialmente iguales, sino la consecución de una “obra” única y concreta, los que están exentos de todo cuestionamiento.” 

Las diferencias entre las sociedades y los fideicomisos son muchísimas.  Como ejemplo podemos citar:

1. Las sociedades tienen accionistas o socios que, dependiendo del tipo societario, limitan o no su responsabilidad frente a terceros.  Los socios son los aportantes, son los que tienen derecho a las utilidades y también al patrimonio remanente en caso de disolución y liquidación.  El fideicomiso tiene fiduciantes, beneficiarios y fideicomisarios que pueden o no coincidir en las mismas personas.  Es decir que el aportante puede no tener derecho a las utilidades y viceversa.
2. Los socios aportan bienes, es decir que realizan una transferencia definitiva de dominio a favor de la sociedad y en el momento de la liquidación final reciben también el dominio pleno de los bienes remanentes.  En cambio los fiduciantes entregan solo la propiedad fiduciaria al fiduciario y luego de cumplido el objeto del contrato éste entrega el dominio pleno a los fideicomisarios.
3. La relación entre socios está basada en el “affecto societatis”.  Para que eso se dé es fundamental que los socios se conozcan y decidan realizar negocios juntos.  No existe tal relación entre las partes del negocio en el fideicomiso, tal como puede concluirse de los ejemplos citados en párrafos anteriores.
4. Para que exista sociedad debe haber más de una persona por definición legal (“Habrá sociedad cuando dos o más personas…”) mientras que puede haber fideicomiso con una sola persona como fiduciante beneficiario y fideicomisario.
5. Las sociedades se constituyen para durar por largos plazos, siendo el máximo legal 99 años, mientras que los fideicomisos tienen objetos mucho más precisos, de consecución más corta y no pueden extenderse por más de 30 años.
6. El administrador del patrimonio ajeno en la sociedad es el órgano que corresponde según el tipo societario elegido (p.e. socio gerente de SRL, director de S.A.), el que en ningún caso tiene derecho real alguno sobre el patrimonio societario en tanto órgano administrador.  Por el contrario en el fideicomiso el fiduciario tiene un patrimonio autónomo, que no se confunde con el suyo propio, sobre el cual actúa como dueño, y es el único que tiene derecho real sobre el mismo.
7. El fiduciario recibe una manda con órdenes precisas mientras que en las sociedades los socios deciden el objeto social y luego delegan en el órgano de administración a través de las más amplias facultades, la forma de llevarlo a cabo.
8. La sociedad es una persona de derecho.  El fideicomiso es un contrato.  El patrimonio de afectación es un efecto de ese contrato que, de acuerdo con la legislación de fondo, no es persona, es decir que no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones.
9. Las sociedades realizan actividades.  Salvo la sociedad accidental o en participación, las sociedades no se constituyen para realizar un acto único.  Los fideicomisos se celebran para realizar actos aislados, o la consecución de una obra, o la simple guarda de bienes, entre otros objetivos.

Es posible que la reciente tendencia observada en algunos dictámenes fiscales  de identificar ciertos fideicomisos con figuras asociativas tenga su inicio en la existencia del fiduciario como parte del contrato y en la asignación de personalidad fiscal al patrimonio de afectación.

Como hemos sostenido en párrafos previos el fiduciario es sólo el administrador y no es parte en el negocio, por lo que no puede realizarse el análisis de las transferencias patrimoniales fiduciarias (del fiduciante al fiduciario y de éste al beneficiario y al fideicomisario) sin considerar la causa de las mismas que surge de la relación entre las verdaderas partes del negocio (v.g. fiduciante, beneficiario y fideicomisario).  Quienes ven al fiduciario como parte pueden llegar a creer que existen dos transferencias de bienes en lugar de una, asimilando la entrega fiduciaria al aporte a sociedades y la transferencia final del dominio a los fideicomisarios como la que surgiría en una disolución societaria.  Además de las diferencias a nivel jurídico que hemos señalado en párrafos anteriores, este razonamiento olvida que, si el fiduciario fuera parte, su relación para con la adquisición y desapoderamiento de esos bienes sería a título de confianza o a lo sumo a título gratuito, ya que ni él le entrega contraprestación alguna al fiduciante para adquirirlos, ni los fideicomisarios le entregan a él (como parte de su propio enriquecimiento patrimonial) contraprestación alguna para tener derecho a recibirlos al finalizar el contrato.

La atribución de personalidad fiscal coadyuva a esta confusión, toda vez que no está claramente definido el alcance de ésta.  Entendemos que tal atribución debe limitarse a las operaciones con terceros que realiza el fiduciario con los bienes fideicomitidos que conforman el patrimonio de afectación sin que esto presuponga considerar al patrimonio como una persona que adquiere los bienes para si.  Entenderlo de otro modo deriva nuevamente en asimilar ese patrimonio a una sociedad.

Es posible que existan, no obstante, contratos de fideicomiso que válidamente puedan ser asimilados a contratos asociativos por cumplirse muchos de los requisitos sustanciales de tal forma jurídica.  Debemos aclarar sin embargo que la gran mayoría de los contratos que hemos visto en nuestra vida profesional no encuadran en tal categoría.

El último aspecto conflictivo que trataremos en este trabajo es el referido a la necesidad de analizar el negocio subyacente (o de aplicar el principio de la realidad económica) y la dificultad de “apartarse” de la literalidad de la ley (en el caso del impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, por ejemplo).

La única clasificación legal de los fideicomisos es la que los distingue entre financieros y no financieros.  Estos últimos suelen ser denominados “comunes” u “ordinarios”.  La doctrina desplegó, en su afán de difundir y clasificar, una serie de denominaciones para diferentes objetos de fideicomisos ordinarios.  Uno que tuvo gran auge debido a que era, justamente, fin perseguido por la ley 24.441, fue el fideicomiso de garantía de cumplimiento de mutuos en operaciones de construcción y venta de inmuebles.  Uno de los primeros dictámenes (cfr. Dictamen 34/96) que se emitió en el año 1996, en los tempranos inicios de la utilización de estos contratos al amparo de la ley de creación, expresó que el fideicomiso de garantía no realizaba actos para sí, sino que quien los realizaba era el fiduciante.  En consecuencia ese tipo de fideicomisos no resultaba sujeto de ningún gravamen. 

En el mismo sentido las normas contables (cfr. Informe 28 CPCECABA) recomiendan contabilizar los bienes y las operaciones en cabeza del fiduciante en todos los casos de fideicomisos en garantía de mutuos.

El impuesto a la Ganancia Mínima Presunta (en adelante IGMP) fue creado por la ley  25.063 publicada en el boletín oficial el 31/12/1998.  Dispuso en su artículo 2º inciso f) que son sujetos pasivos del gravamen los fideicomisos constituidos en el país conforme las disposiciones de la ley 24.441 excepto los fideicomisos financieros previstos en los artículos 19 y 20 de dicha ley.

La instrucción 9/99 de la AFIP, convalidada luego a través de los dictámenes DAL 55/99 y DAT 11/01 aclaró que “corresponde interpretar que el citado impuesto es un impuesto a la renta, resultando complementario del impuesto a las ganancias”.

La conjunción del dictamen 34/96 y la instrucción 9/99 llevó a la doctrina a concluir que, aplicando el principio de la realidad económica (que ahora podríamos llamar de vehicularidad siguiendo a Favier Dubois), no correspondía que el IGMP de los bienes fideicomitidos se tributara en cabeza del fideicomiso sino del fiduciante.  Esta pacífica conclusión se quebró abruptamente cuando el fisco entendió, en el Dictamen 17/04, que cabía interpretar la norma en forma estricta, y como el inciso f) del artículo 2º no excluía a los fideicomisos de garantía de ser sujetos pasibles del tributo, el patrimonio fideicomitido debía tributar en cabeza propia.

Apelada la cuestión al Ministerio de Economía, la Dirección Nacional de Impuestos se expidió en el Memorando (DNI) 319/05 en el sentido de que resultaría desacertada una interpretación que desconociera abiertamente el principio de reserva que opera en el ámbito tributario.  También la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía compartió la postura del Dictamen AFIP 17/04 a través de su Dictamen  (DGAJ) 29241, sosteniendo que la única excepción prevista por la ley era la aplicable a fideicomisos financieros.

En la actualidad se están usando dos criterios que pueden resultar antagónicos a la hora de interpretar hechos imponibles: para algunos impuestos o situaciones se usa la realidad económica, o, mejor expresado, se analiza el negocio subyacente, y para otros, es imposible separarse un ápice de la letra estricta. 

Y esta situación significa un grave problema para muchísimos fideicomisos, no sólo para los de garantía de mutuos.

En efecto, en el Dictamen 74/04 el fisco nacional entendió que no debía tributar IGMP un fideicomiso en el cual una entidad exenta del impuesto a las ganancias (en el caso una Obra Social) era a la vez fiduciante, beneficiaria y fideicomisaria.  Vale resaltar que los actos que se realizaban a través de ese fideicomiso cumplían con las condiciones para mantener la exención en el impuesto a las ganancias en cabeza de la entidad exenta.  Más recientemente, y a raíz de las conclusiones de distintas áreas del Ministerio de Economía a que nos hemos referido,  las áreas asesoras de la AFIP han estado modificando esta interpretación en el sentido de concluir que si la ley del IGMP no distingue este tipo de situaciones no corresponde que sean distinguidas, y en consecuencia se debe tributar un impuesto que no se pagaría si esos actos fueran hechos directamente por la entidad exenta.  Como puede observarse, otra vez se dan de patadas los criterios utilizados para interpretar.

En un reciente trabajo (4) sostuvimos lo siguiente: “Los fideicomisos que están imposibilitados de obtener utilidades gravadas en el impuesto a las ganancias en cabeza propia, en virtud de la existencia de exenciones subjetivas aplicables a los fiduciantes beneficiarios, o por el tipo de bienes o derechos que les son transmitidos, o por efecto de sus cláusulas contractuales, no debieran ser considerados sujetos del impuesto a la ganancia mínima presunta.  De otro modo, dicho gravamen se convertiría en un impuesto al patrimonio ante la imposibilidad de ser computado en el juego de pagos a cuenta…”  “No se trata de que el patrimonio fideicomitido no tribute el impuesto a la ganancia mínima presunta sino de que lo haga en cabeza de aquél para quien configura un activo productivo, potencialmente vinculado a la obtención de ganancias gravadas, lo que en la generalidad de los casos se produce en cabeza del fiduciante.”

Concluimos entonces lo mismo que venimos sosteniendo en diversos foros: si el Estado quiere que el fideicomiso pueda usarse para los importantes objetivos de política económica y social que justificaron su tipificación, es hora de que actúe y emita las normas necesarias.  Caso contrario, además de haber asistido al nacimiento y apogeo de este instituto, deberemos asistir también a su muerte.

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(1) …”Tratamiento integral de fideicomiso”… Capítulo escrito por Eduardo M. Favier Dubois (h) .  “La sustentabilidad legal del fideicomiso.  Cuestiones generales y el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso”  pag 320.
(2) El artículo 84 de la ley 24.441 exime en el IVA a esta cesión.
(3) Op. Cit.
(4) Molas, Liliana “Los contratos de fideicomiso y el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta” Revista Derecho Fiscal Abril Mayo 2008