ELUSION FISCAL INTERNACIONAL Y TREATY SHOPPING

Artículo elaborado por Julián Martín

1.DEFINICIONES

• El abuso de los tratados en materia fiscal

La expresión elusión suele confundirse con evasión fiscal, sin embargo desde una correcta interpretación jurídica la elusión lícita esta comprendida en la definición de economía de opción. Estamos frente a una situación de no sujeción al impuesto o habiéndose perfeccionado se ha utilizado una figura no simulada tal que el tratamiento fiscal sea más favorable.

En cambio estamos frente a una figura de simulación y por ende de evasión fiscal cuando, según el Art. 955 del Código Civil,  se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

En tal sentido veremos si el abuso en la utilización de las normas de un  tratado configura elusión o evasión fiscal.

El Modelo de Convenio OCDE no contiene una explícita definición del concepto de abuso,  de manera directa ni por vía de una explícita referencia a la normativa nacional, sino que dedica a este tema una sección dentro del Comentario al art.1 y algunos párrafos del Comentario a los artículos 10, 11, 12(con relación al concepto de “beneficial owner”) y el artículo 17.

En virtud de ello es necesario verificar si resulta posible extraer de la aplicación de los criterios enunciados , un concepto autónomo de abuso de los tratados, considerando la doctrina y, la jurisprudencia.

En primer lugar vale destacar que el Modelo podría de hecho incentivar fenómenos en evidente contradicción con el principio de derecho internacional “pacta sunt servanda” (consistente en afirmar que las ventajas del convenio deben asegurarse incluso a quien hace uso impropio o incorrecto, a menos que contenga cláusulas que lo impidan), receptado por el art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,  según el cual los estados se encuentran vinculados por el respecto a las obligaciones que han asumido en aplicación del principio de la “lex superior”.

Un ejemplo de violación de este principio está dado por el “treaty override” , término con el cual la doctrina describe la situación donde la aplicación del derecho interno es posible incluso ante la presencia de normativa internacional, sobre la cual la primera suele prevalecer por aplicación del principio de “lex posterior”.  Destacamos que este fenómeno se da en algunos ordenamientos tributarios europeos como el holandés, pero tiene fuerte implicancia en Estados Unidos, donde el art. VI.2 de la Constitución establece que los convenios y el derecho federal constituyen la fuente normativa suprema del país, manifestando así su igual rango jurídico.

Otro ejemplo lo vemos en el “rule Shopping” a través del cual se crea una transacción con un tratamiento más beneficioso en el convenio. Por ejemplo, si en lugar de percibir dividendos,  el tenedor de las acciones decide enajenar las acciones, cambia el encuadre de la operación frente al convenio , aplicándose el art. 13 cuarto párrafo del Modelo,  permitiendo la potestad tributaria exclusiva al estado de residencia del enajenante.

Sumado a ello, el beneficio se potencia si el país de residencia no sujeta a imposición a los capital gains.

En opinión de Pasquale Pistone ( El abuso de los convenios internacionales en materia fiscal contenido en el libro Curso de Derecho Tributario Internacional .Ed.Temis.año 2003) el abuso de los convenios internacional en material fiscal puede definirse como el fenómeno en el cual un sujeto para obtener un ahorro de impuesto, requiere los beneficios de un régimen convencional al no tendría derecho en razón de su situación.

Se considera treaty Shopping o forum Shopping , a la utilización incorrecta o abusiva de los tratados para evitar la doble imposición mediante la utilización de sus beneficios por parte de persona que según los propios términos del convenio, no tienen derecho al mismo.

Vemos aquí que entre el genuino inversor, y el receptor / fuente del ingreso,  aparece la figura del tercero interpuesto que recibe las sumas de parte del receptor y las transfiere al inversor, haciendo uso de las ventajas del correspondiente convenio.

Ello conlleva a que sujetos residentes en un tercer estado, ajeno a los contratantes, se vean beneficiados por las disposiciones de un convenio que no le era aplicable en su origen, llevando al fracaso el principio de reciprocidad y rompiendo el equilibrio de los sacrificios consentidos por los Estados.

El problema es entonces de calificación y no de interpretación normativa. En tal sentido el artículo 25.3 del Modelo OCDE establece que las autoridades competentes de los estados contratantes se deben esforzar por vía del acuerdo amistoso, para resolver las dificultades o dudas a que puedan dar lugar la interpretación o aplicación del convenio.

La OCDE sostuvo en 1987 que la inexistencia de cláusulas en el convenio tendientes a salvarguardar la aplicación del uso impropio, no era obstáculo para conceder los beneficios del tratado bajo el principio “pacta sunt servanda”, aún si se producía abuso.

A los fines de llevar a cabo tal mecanismo de uso inadecuado, podemos mencionar los siguientes como las modalidades más comunes para lograr tal objetivo:

a)conduit companies: generalmente usadas cuando se pretende reducir la imposición sobre dividendos u otros rendimientos, estableciendo sociedades en países que tengan convenios con el país de la empresa pagadora de los mismos.

Normalmente se utilizan entre el país fuente y el país inversor, sociedades domiciliadas en países puente ,generalmente en un paraíso fiscal, donde se acumulan los rendimientos para luego distribuirlos a la sociedad inversora,

En el país de baja o nula tributación se establecerá una sucursal o una subsidiaria, cuyas principales diferencias están dadas en :

-independencia jurídica,

-no computo transparente en el cálculo del impuesto a la renta de la casa matriz del impuesto de la filial,

-posibilidad legal de efectuar préstamos intercompany, como también la deducción de sumas abonadas en concepto de royalties , primas de seguro, servicios intragrupo.

De tal manera las rentas se acumulan en la sociedad intermedia y su distribución se pospone según las necesidades del grupo, difiriendo asimismo la tributación en el país del beneficiario, de corresponder.

b)stepping stone companies: utilizadas comúnmente para reducir la tributación sobre intereses. Una empresa tenedora de un crédito contra un sujeto domiciliado en el país A, y que no cuenta con un convenio celebrado con dicho país,  transfiere su derecho creditorio a otro país B , que sí cuenta con convenio con el país A.  De esta manera la empresa del país B reviste el papel de acreedora del país A y deudora del país C.   Los intereses abonados por el país A no están sujetos a retención de impuesto a la renta,  luego en el país B la empresa allí domiciliada no tiene utilidad gravable, por netearse el flujo activo con el pasivo. Finalmente, la empresa del país C que si cuenta con convenio con el país B, goza del beneficio de no tributación en dicho país, considerando que el convenio somete a tributación sólo en el país fuente,  y asimismo los intereses pagados por el país B no están sujetos a retención.

Esta situación puede replicarse para el caso de que se introduzcan más jurisdicciones cuyos convenios cuenten con disposiciones que sean igual o más beneficiosas a las comentadas anteriormente.

Podemos mencionar aquí el fallo Aiken Industries Inc. V COMM (suprema corte de los EE.UU., año 1971).  Se trataba de una compañía de Bahamas que efectúa un préstamo a una compañía vinculada domiciliada en EE.UU.

Dado que no existía convenio entre ambos países, la sociedad acreedora transfirió el préstamo a una compañía vinculada radicada en Honduras, país con el cual EE.UU tenía firmado convenio. 

La justicia resolvió que aplicando la sustancia sobre la forma , la compañía hondureña no poseía el dominio  y control de los intereses pagados por la compañía estadounidense, funcionando la misma como un conducto para transferir los intereses a la compañía de Bahamas.  Todo ello sumado a que no existía propósito económico sustancial para realizar la operación, motivó a través del “look through approach”, el rechazo de la figura interpuesta.

1.2.Análisis en particular de las figuras societarias:

No obstante las figuras mencionadas en el punto anterior, caben mencionar las siguientes estructuras utilizadas para minimizar la carga fiscal.

a)sociedades off-shore: son constituidas en un estado pero su capital pertenece a sujetos no residentes, desarrollando su actividad comercial o financiera, fuera de las fronteras.

Tal es el caso de las off-shore uruguayas, las foreign Business corporations de Canadá, las societés de domicile suizas, las overseas trade corporations inglesas, y las foreign personal holding corporations estadounideses.

b)trust: figura en la cual el fundador transfiere bienes y derechos a un fiduciario, para que se administren en beneficio de un tercero. Tiene por finalidad, entre otros, proteger patrimonios.

c)sociedades o centros de refacturación : utilizada para la prestación de servicios tales como administración, tesorería, comercialización, consultoría,etc.

Permiten lograr la facturación de un servicio inexistente, con la deducción del gasto en la jurisdicción pagadora, y no reteniendo el impuesto a las ganancias.

Se observan tales sociedades en Bélgica, Luxemburgo, País Vasco, Holanda, que disponen para tales sociedades una tributación sobre renta presunta.

Asimismo se utilizan para refacturar el precio de exportaciones, quedando parte del precio efectivamente cobrado, alocado en la sociedad ubicada en la jurisdicción de tratamiento fiscal preferente.

d)Trading companies:  se utilizan para realizar operaciones comerciales fuera de la jurisdicción de la que es residente, sobre todo si aplica el criterio de la fuente en lugar de renta mundial.

e)sociedades cautivas de seguros: son compañías que cubren riesgos a empresas del propio grupo- Se trata de un autoseguros, pues la cobertura se realiza dentro del propio grupo permitiendo la deducción de las primas abonadas, siendo conveniente que el beneficiario se encuentre en un jurisdicción de baja tributación y que haya celebrado convenio con el país fuente. Las encontramos en Guernsey, Bahamas, Gibraltar.

El concepto de cautiva surge porque la entidad ejerce funciones con carácter privativo y exclusivo para empresas del mismo grupo.

f)sociedades holding: utilizadas generalmente para acumular beneficios en jurisdicciones de baja o nula tributación difiriendo su remisión al país de residencia del beneficiario final.

En caso de que se domicilien en países como Portugal y Reino Unido los mismos adoptan el método  de la imputación de la renta permitiendo como crédito de impuesto  el gravamen pagado por la sociedad operativa.  En restantes países europeos se adopta el método de la exención también conocido como participation exemption, eximiendo no sólo los dividendos sino también las ganancias de capital.  En este último caso encontramos a las ETVE españolas, las sociedades gestoras de participaciones sociales portuguesas, y las Holdings 1929 luxemburguesas.  También encontramos sociedades Holdings en Holanda, Austria, Bélgica. 

Para gozar de los beneficios fiscales se exige:

• un período mínimo de retención de la participación societaria (fijado en 1 año en Dinamarca, Luxemburgo, España y Suiza, y 2 años en Austria),
• un porcentaje mínimo de participación en el capital de la sociedad participada( que va de 5% en Bélgica, Holanda y España, hasta un 25% en Austria y Dinamarca),
• el sometimiento de la sociedad participada a un mínimo de tributación (Suiza lo dispensa, Holanda exige al menos 0.1%, España requiere similar tributación a la española) y,
• el relativo a la naturaleza de la renta obtenida por la participada( Holanda excluye de la exención a rentas de “portfolio investments”, Austria sujeta a imposición a rentas pasivas, Dinamarca sujeta a tributación los dividendos de ciertas compañías financieras).

De tal manera la nueva sociedad holding interpuesta, permite:

- la reducción de retenciones sobre dividendos,

-la utilización de créditos fiscales por retenciones de impuestos que no hubieran sido posibles en un escenario donde la legislación de la casa matriz impide mezclar las rentas provenientes de diferentes países ( y a la vez los créditos de impuestos)  a la hora de aplicar una deducción por doble imposición internacional. La utilización de una sociedad holding permitiría tal mezcla  de fuentes y de créditos evitando exceso de créditos no utilizados.

-diferimiento de la tributación en la casa matriz, al quedar las rentas retenidas en la sociedad holding,

-en ciertos casos evitar la generación de ganancias sujetas a impuesto cuando se enajenen las acciones de alguna subsidiaria,

-permitir que excedentes de fondos existentes en casa matriz retornen vía la holding interpuesta , a las subsidiarias mediante la figura de préstamo, permitiendo reducción en las retenciones de impuestos sobre los intereses pagados, como asimismo el diferimiento de las utilidades a la casa matriz, las cuales al momento de su remisión estarán exentas de retención de impuesto a la renta.  Lo expuesto se ve neutralizado cuando la legislación de la casa matriz aplica las normas sobre transparencia fiscal, si bien esto último es posible evitar cuando la compañía holding también realiza otras actividades económicas,

-en aquellos casos que los cánones de contratos de leasing estén sujetos a retención en la fuente, permitir vía la cesión de los derechos del flujo de cuentas a cobrar, aplicar las disposiciones del convenio de la sociedad interpuesta, eliminando de esta manera retenciones en la fuente.

-utilizar las sociedades de plataforma chilenas como proveedora de bienes y servicios de compañías argentinas, reduciendo el impacto global, considerando que tales sociedades no tributan por rentas extranjeras,

-utilizar la sociedad, domiciliada en jurisdicción con la cual Argentina aplica Convenio,  para comprar prestamos a argentinos, antes del vencimiento de manera de lograr una retención sobre los réditos obtenidos que son menores a los intereses explícitos del crédito ,

-realizar un sale& lease back de activos fijos, con una holding domiciliada en jurisdicción con Convenio( preferentemente holandesa), para luego securitizar el flujo de cuentas a cobrar,

-emitir bonos locales exentos de impuestos, suscriptos por inversores europeos domiciliados en países que permitan tax sparing, estando tales holdings a su vez financiados con un bono suscripto con una jurisdicción domiciliada en un paraíso fiscal. De tal manera se logra deducir intereses localmente, neutralizarlos en la jurisdicción holding beneficiándose con el credito del tax sparing, y finalmente alocando la renta en país sin tributación.

g)sociedades para localizar la residencia fiscal:  un ejemplo de expatriación fiscal consiste en la transferencia de domicilio de países de fuerte tributación hacia Suiza, de modo de beneficiarse del régimen de tributación “ a fortfait” de los extranjeros domiciliados en este país y que no ejercen allí actividad lucrativa, los cuales son tributados en función de sus gastos , estimados en 5 veces el valor de arrendamiento de su residencia.

1.3. Mecanismos utilizados en la elusión internacional

Los mecanismos que generalmente se utilizan con la finalidad de reducir la carga tributaria en el país generador del rédito, son usualmente los siguientes:

a)manipulación de precios de transferencia: interponiendo filiales en paraísos fiscales o países intermediarios ( con los cuales los primeros tengan firmados convenios) que actuaran intermediando en la compraventa de bienes para las restantes compañías del grupo.  De tal manera se licuan los precios de los bienes atribuyéndose la base imponible en el paraíso fiscal.

b)Infra capitalización:  estableciéndose filiales en países de baja tributación, los mismos actuarán como centros financieros para las restantes compañías del grupo. Ello en tanto no existan retenciones de impuesto en la fuente

c)facturación apócrifa: se facturan desde sociedades interpuestas en jurisdicciones de baja o nula tributación,  servicios no prestados.

d)autopréstamos:  consiste en realizar operaciones de back to back (autopréstamos) por medio de los cuales se realiza un blanqueo con un préstamo ficticio, logrando la deducción indebida de los intereses y asimismo las diferencias de cambio.

e)pagos de regalías por intangibles: la operatoria consiste en el desarrollo de un intangible que se entrega como aporte de capital en una sociedad domiciliada en un paraíso fiscal que luego licencia el mismo a restantes subsidiarias.

Alternativamente, se utiliza la operación  de sale & lease back, donde la sociedad con quebrantos fiscales autogenera el intangible que enajena a la sociedad domiciliada en paraíso fiscal , para luego realizar un contrato de locación con opción de compra de dicho bien.  Tal estructura permite refrescar quebrantos fiscales en la sociedad fuente, para luego deducir los cánones con el lease back,  no estando tales ingresos sujetos a imposición en la sociedad domiciliada en el paraíso fiscal.

2. MEDIOS PARA EVITAR LA ELUSION FISCAL

Nos referiremos ahora a las formas para evitar el uso indebido de convenios para evitar la doble imposición, como estrategia para reducir la carga fiscal.

2.1. Externas

El modelo de convenio de la OCDE establece disposiciones vinculadas con la reducción del gravamen sólo si el perceptor de la renta es el beneficiario efectivo, cláusula de difícil aplicación, y que ha motivado al dictado por los diferentes países de las siguientes medidas:

a)cláusula de abstinencia: consiste en no concluir tratados con países considerados paraísos fiscales.

b)cláusula de transparencia: consiste en aplicar los beneficios del convenio en tanto el capital de la sociedad beneficiaria, pertenezca a sujetos residentes en el país donde esta domiciliada, situación que se ve superada cuando las acciones sean emitidas al portador.

c)cláusula de beneficiario efectivo (“beneficial owner”) utilizada para designar al beneficiario último y auténtico de los réditos que no cuenta con una definición expresa en los convenios.

Si el beneficiario efectivo no resulta residente de ninguno de los estados contratantes, el convenio no podrá ser invocado.  Asimismo podrá preverse que si el intermediario interpuesto no es residente de ninguno de los estados contratantes se aplican las reglas del art. 21 referido a otras rentas.

Si el perceptor y el beneficiario efectivo son residentes de distintos estados pero con los cuales el estado de la fuente tenga suscripto convenios, los comentarios de la OCDE recomiendan acudir al procedimiento amistoso.

Si bien nuestro país tiene prevista la cláusula de beneficiario efectivo en la mayoría de los convenios celebrados especialmente con países europeos,  consideramos que la no inclusión no implica no remitirnos al cumplimiento de tal requisito pues la esencia del convenio es su aplicación a quienes sean efectivamente los beneficiarios.

d)cláusula de la exclusión: se trata de dejar fuera del convenio a determinados tipos societarios que gocen de un tratamiento fiscal privilegiado, o se trate de área fiscales de privilegio.

e)cláusula de evitación de sociedades canales: se trata de evitar el vaciamiento de los resultados de la sociedad mediante cargos facturados por sociedades domiciliadas en jurisdicciones de baja imposición fiscal. En tal caso , evitar el vaciamiento se materializa limitando el máximo los cargos deducibles y pagables a beneficiarios domiciliados en terceros países con tratamiento fiscal preferente.

Tratándose de acuerdos de distribución de costos (“cost sharing agreements”), debiera probarse para su deducción fiscal la efectiva prestación de los servicios, la vinculación al giro del negocio, y la determinación justipreciada como asimismo auditada de su valor ya sea mediante un efectivo reembolso de gastos como de una transferencia a valores de mercado.   Lo expuesto es independiente de los “managment fees” que se cobren por servicios centrales dentro del grupo, si bien requieren similar análisis fiscal.

No obstante ello, y asimismo en la situación mencionada en el punto c),  en los EE.UU cabe el acogimiento a los beneficios del convenio si se prueba que la renta activa supera el siguiente test:

-exista una genuina actividad de dirección y gestión,

-la renta del otro estado debe estar conectada o ser accesoria de su actividad empresarial,

-la actividad empresarial en el estado contratante debe ser sustancial en relación a la actividad en el otro estado, donde se genera la renta.

f)cláusula de la buena fe: tal enfoque consiste en que existan motivos razonables para llevar a cabo el hecho económico, e interponer las sociedades, para lo cual tal sociedad debiera tener actividad empresarial,  listadas sus acciones en una bolsa de valores y, no teniendo como único propósito el disfrute de los beneficios del convenio.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969, incorporada a nuestro derecho dispone como principio que los tratados deben interpretarse de buena fe.

Al respecto en la causa Cafés la Virginia (Fallos 317; 1282) la Corte Suprema de Justicia reconoció lo antes expuesto haciendo remisión a lo dispuesto por la Convención de Viena cuyo texto fue aprobado por ley 19.865 y entró en vigor el 27 de enero de 1980.

g)cláusula de substancia sobre la forma:  consiste en desconocer la existencia de la sociedad domiciliada en el paraíso fiscal  y las transacciones realizadas con tal entidad, ello sobre la base de que la misma no tiene propósito empresarial sino el diferimiento o elusión tributaria.

Anteriormente mencionamos el fallo Aiken.  También vale mencionar el leading case en los EE.UU Gregory vs Hervering (293, us, 465, 1935) donde el propósito de negocio requiere que el negocio o sociedad sea motivado por algún propósito económico y no sólo por razones fiscales.  En una línea parecida, encontramos en Inglaterra la aplicación de la doctrina de la step transaction, en Furniss vs Dawson , cuando existe una serie de negocios jurídicos y los pasos insertados no tienen finalidad económica distinta de la elusión fiscal. Al efecto el fisco puede desconocer los tramos, cuando la interposición societaria fue realizada con fines exclusivos fiscales.

g)código de conducta:

La competencia fiscal nociva fue motivo de debate en el Consejo de Ministros de la Unión Europea,  emitiéndose  una resolución referida a la implementación de un Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas (mas bien un compromiso político), definiendo pautas/recomendaciones para detectar medidas fiscales perjudiciales , entre las cuales se enumeran:

-desventajas fiscales para no residentes,

-otorgamiento de ventajas aunque no se realicen actividades económicas reales,

-no aplicación adecuada de normas de precios de transferencia,

-falta de transparencia, otorgando beneficios fiscales  por ineficiencias de control de las autoridades fiscales,

-no luchar contra la evasión por la falta de intercambio de información entre administraciones tributarias.

A fin de efectivizar las disposiciones antes mencionadas, en el año 1996, la OCDE encargó a un grupo de expertos el estudio de la problemática de la competencia fiscal nociva (“Harmful tax competition: an emerging global issue”), quienes emitieron un informe (aprobado con la abstención de Luxemburgo y Suiza por motivos vinculados con el secreto bancario) con 19 recomendaciones, entre las cuales se mencionan:

-no ausencia de secreto bancario y acciones al portador y, de existir, su levantamiento ante una investigación fiscal,

-limitación de la exención para dividendos,

-establecimiento de legislación sobre precios de transferencia,

-rescisión de tratados para evitar la doble imposición firmados con paraísos fiscales.

El Informe adopta cuatro factores para identificar un paraíso fiscal:

1-tributación inexistente,

2-falta de intercambio de información,

3-falta de transparencia de las disposiciones legales,

4-ausencia de obligación de ejercicio de una actividad económica sustancial como condición para aplicar los beneficios fiscales.

La OCDE clasifica los paraísos fiscales en cooperantes y no cooperantes. Entre los primeros se destaca el acogimiento a los principios del Informe .  Respecto de los no cooperantes, las consecuencias consisten en medidas sancionatorias tales como no concesión de deducciones, exenciones, créditos fiscales y otros beneficios para las operaciones efectuadas con la jurisdicción,  no conclusión de convenios para evitar la doble imposición, entre otras medidas.  De los 35 países considerados inicialmente como no cooperantes solo 4 subsisten actualmente a esa calificación: Andorra, Liectenstein, Islas Marshall y Principado de Mónaco.

A diferencia del modelo de los Estados Unidos, que reúne el abuso de tratado en torno del levantamiento del velo y la erosión de la base, los comentarios de la OCDE permiten sobre idéntico presupuesto de hecho, soluciones jurídicas alternativas menos intervencionistas y discrecionales desde la perspectiva administrativa, basadas asimismo en el cumplimiento del propósito de actividad comercial.

Destacamos que  nuestro país si bien actualmente cuenta con algunas medidas tendientes a respetar las recomendaciones de la OCDE y cumplir asimismo con el Código de Conducta ( tales como capitalización exigua,  precios de transferencia, transparencia fiscal, intercambio de información,  paraísos fiscales, presunción de incremento patrimonial no justificado art. 18.1 de la ley 11.683),   en el pasado ha contado con escasas normativas o experiencias jurisprudenciales:

-art.21 de la ley del impuesto a las ganancias sobre transferencia de rentas exentas a fiscos extranjeros,

-art. 14 sobre transacciones entre empresas vinculadas,

-art. 2 ley 11.683 sobre principio de realidad económica,

-fallo Trebas CSJN 14.9.93, referido a no considerar como incremento patrimonial no justificado a los fondos provenientes de paraísos fiscales, sino que el fisco debe demostrar que tales fondos se originaron en transacciones realizadas en el país y no declaradas.

-fallo Parke Davis de CSJN, referido a una sociedad local que dedujo en su balance impositivo regalías que giraba a su casa matriz y que habían sido convenidas por servicios y uso de formulas. El Alto Tribunal consideró que ambas sociedades formaban una unidad económica, dado que la empresa extranjera poseía el 99.95% de las acciones de la sociedad local, y que aunque se tratara de dos personas jurídicas distintas, la existencia del conjunto económico provocaba que perdieran eficacia las apariencias de contratos concertados entre  ellas. La Corte concluyó afirmando que fuere por la teoría del órgano, de la penetración o de la realidad económica, la concentración de empresas imponía la consideración del significado económico  de las relaciones que auténticamente las vinculaban. En tal sentido hizo lugar a las pretensiones del fisco admitiendo la impugnación de las deducciones y considero las remesas de dinero como giro de utilidades.

g.1) paraísos fiscales

No obstante las definiciones previstas en el Informe de la OCDE para establecer cuando se este frente a una jurisdicción considerada paraíso fiscal, podemos enunciar las características más comunes que lo definen :

1)baja o nula tributación,

2)poseen sistemas de exención participada (en dividendos y ganancias de afiliadas del exterior) siendo atractivo para sociedades Holdings, ejemplo Países Bajos y Luxemburgo

3)tienen interesante red de convenios impositivos que reducen y hasta eliminan los impuestos extranjeros,

4)existe secreto bancario,

5)no poseen impuestos sobre ganancias de capital,

6)tienen un impuesto anual muy bajo sobre el capital,

7)poseen centro financiero off-shore ( sin tributación o con tributación reducida)  y zonas industriales exentas de impuestos,

8)no hay control de cambios,

9)no se paga impuesto sucesorio,

10) los trusts están exentos de impuestos,

11)los trámites de constitución y mantenimiento de sociedades no son costosos y duran escaso tiempo,

12)existe confidencialidad en la información,

13)no existe registro de accionistas,

14)la distribución de dividendos a extranjeros se encuentra exenta de imposición.

Si bien cada país ha definido su lista de paraísos fiscales, mencionaremos aquellos países o jurisdicciones que nos ha llamado su atención su incorporación en la “lista negra” de diferentes países:

-Islas Malvinas , Hong Kong,  Singapur, Costa Rica, Suiza.

Finalmente, podemos visualizar en determinados países las siguientes ventajas fiscales: Panamá y Libia para el desarrollo de  la marina mercante,  Luxemburgo y Holanda en razón del régimen especial de sociedades holding y de la colocación de préstamos externos,  Liechtenstein por las ventajas que ofrecen sus sociedades, fundaciones y Anstalten a la organización de fortunas privadas,   Suiza por los niveles moderados de tributación y por el secreto bancario,  Uruguay por la libertad cambiaria irrestricta,  la isla de Guam (perteneciente al territorio de los Estados Unidos) por ser un paraíso fiscal poco conocido.  También existen regímenes fiscales privilegiados como los Centros de Coordinación de Bélgica,   el Interntational Financial Services Centre de Dublín,  la Zona Especial Canaria de España,  la zona franca de la Isla de Madeira en Portugal.   Las ventajas fiscales se multiplican cuando los territorios permiten aplicar convenios para evitar la doble imposición, tal es el caso de Malta, Chipre, Antillas Holandesas (convenio con Países Bajos), Isla de Madeira (convenio con Portugal),  pudiendo acumularse el beneficio de la exención de impuesto a la renta sobre la utilidad de las sociedades y la distribuida a los socios, con el beneficio de la reducción de las alícuotas en cuanto a las rentas pagadas por residentes en países signatarios de los convenios.

Los países utilizan el criterio de transparencia fiscal como forma de evitar que mediante la colocación de capitales a través de sociedades en  paraísos fiscales, se eluda o difiera el gravamen de las rentas generadas a través de aquellos. Para ello se opta por imputar a los socios las rentas como si hubieran sido obtenidas directamente sin mediación de una entidad interpuesta.  Tal régimen de transparencia fiscal (“controlled foreign companies” CFC) permite los siguientes fines:

-neutralizar los efectos de la deslocalización de capitales no invertidos en actividades empresariales (rentas pasivas), así como conseguir que los residentes tributen con independencia del país o territorio  de donde los ingresos procedan , de acuerdo con el principio de tributación por la renta mundial,

-evitar el diferimiento de los impuesto o la minoración de la base imponible a través de la imputación de gastos generados por vinculadas no residentes.

2.2. Internas

Las medidas antielusión que en general contienen los diferentes países disponen:

a)nivel de endeudamiento: consiste en el establecimiento de topes al endeudamiento financiero en su relación con el patrimonio neto

Tulio Rosembuj, ( Fiscalidad Internacional,  Ed.Marcial Pons 1998), menciona que “ la finalidad de esta norma es impedir que se produzca una distribución irregular de beneficios dentro del conjunto vinculado, retirándolos en forma de intereses de deuda y no a través del reparto de dividendos. El accionista simula el préstamo para reducir su riesgo de empresa, facilitando al prestatario la deducción de los intereses, que no podría como retribución al capital”.

Vemos que esta alternativa resulta de conveniencia esencialmente cuando la empresa se encuentra en posición de pago del impuesto a las ganancias, más aún si la deuda esta representada en bonos cuyos rendimientos están exentos de impuesto a las ganancias.

En nuestro país la figura mencionada en el párrafo anterior fue muy utilizada hasta que la reforma introducida por ley 25.063 introdujo la limitación a la deducción de intereses, y posteriormente la AFIP junto a la CNV emitieron una resolución conjunta(470 CNV , 1738 AFIP) disponiendo los requisitos a cumplir para que exista una genuina oferta pública de los títulos valores, circunstancia que permite aplicar la exención antes comentada.

No obstante lo mencionado,  la subcapitalización  puede ser causa del manejo centralizado de la tesorería en jurisdicciones consideradas paraísos fiscales.

Asimismo encuentra sustento la subcapitalización cuando existen restricciones a la repatriación de capitales y sus utilidades, eludiendo normas vinculadas con la inversión extranjera. También cuando se pretende evitar el gravamen sobre los dividendos, o los que se apliquen sobre la contribución de capital.

También merece análisis la infracapitalización frente a la figura de préstamos híbridos, atento a que de acuerdo a las características del préstamo, ya sea bonos convertibles, préstamos subordinados, créditos participativos en las ganancias, podemos estar frente a la figura de deuda y capital al mismo tiempo, según lo que dispongan las normas de las legislaciones involucradas.  Ello puede resultar atractivo en su consideración como deuda en un país deudor, donde la empresa se encuentra en situación de pago del impuesto a las ganancias, y como acciones en el país del prestador que se encuentre con posición de quebrantos fiscales, o domiciliado en paraíso fiscal.

Tengamos asimismo en cuenta que revisten el carácter de costo financiero, los costos de garantías otorgadas por sociedades de intermediación, sin interesar la jurisdicción donde se domicilien.

Frente a los convenios para evitar la doble imposición las disposiciones del convenio modelo de la OCDE establecen:

-su ajuste a condiciones arm´s length, pero no su recalificación como dividendos,(a diferencia de lo que ocurre en nuestro país con la legislación vigente),

-su aplicación tanto para residentes del país o beneficiarios del exterior, por lo que se entraría en conflicto con el principio de no discriminación cuando se aplique la restricción en cuestión solamente a extranjeros.  Destacamos que existen posiciones doctrinarias que consideran que el principio de no discriminación no se violentado cuando las medidas de subcapitalización disponen ya sea respetar el principio arm´s length o que se aplique indistintamente a residentes o no residentes. Dado que nuestro país considera fiscalmente como dividendo al exceso de endeudamiento ,  debiéramos interpretar que no se violarían las normas sobre no discriminación.

b)quiebra de tratados: consiste en no aplicar los beneficios del convenio, por disposiciones fiscales internas, lo cual lleva a violar el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Tratados, que dispone que una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificante de la no ejecución de un tratado.  Lo expuesto se materializa en la legislación de los EE.UU.

En tal sentido la legislación de EE.UU permite aplicar un convenio en tanto se esté frente a un residente calificado, entendiendo ello cuando:

-menos del 50% de las acciones sea detentada por personas no consideradas residentes de los EE.UU,

-menos del 50% de los rendimientos se abonen a sujetos domiciliados fuera de los EE.UU.

Dicho país, a diferencia de lo que ocurre con la mayoría restante, dispone que la última ley deroga la anterior y los últimos convenios lo hacen con los precedentes (Treaty Override). Por ello la ley local puede modificar unilateralmente convenios preexistentes cuando se tornen inconsistentes con la nueva legislación.  Tal es así que puede revocarse un tratado o descartarse su aplicación, no obstante lo dispuesto por el derecho internacional positivo vigente, según el cual una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificante de la no ejecución de un tratado ( Arts. 26 y 27 de la Convención del Viena).

2.3. El Treaty Shopping frente a las propuestas de la OCDE

La OCDE ha incluido en los Comentarios, pero no en el Modelo, propuestas de soluciones al tema de referencia , dejando a los Estados en libertad de acción para acogerlas en sus convenios bilaterales.

El “Look-through approach”, o tratamiento de transparencia implica la aplicación de los beneficios del convenio sólo en relación con los sujetos que no sean controlados por sujetos residentes en países diversos de los contratantes. Sugiriéndose su utilización en la relaciones con los países de baja presión fiscal.

El segundo tipo de soluciones el “Channel approach” excluye la aplicación del convenio a las operaciones entre sujetos vinculados, incluso si , a diferencia de la solución de transparencia, no prescinde del tipo de operaciones efectuadas y se convierte en operativo solo en la medida en que los componentes negativos de renta en las operaciones realizadas con sujetos no residentes sean preferentemente ( mayores al 50%) con sociedades vinculadas no residentes.

La tercera solución es el “subject to tax approach”, o de sujeción a impuesto.  Se basa también en la restricción de la aplicación del convenio en las relaciones entre sujetos vinculados. De aplicación compleja pues requiere que la administración fiscal esté en capacidad de efectuar el control de la situación impositiva en el otro estado contratante.

Hay un hilo conductor entre las 3 medidas pues mientras en la medida de transparencia la aplicación es negada para las operaciones intercompany, y en el Channel approach esta limitado cuantitativamente,  en la medida subject to tax , se dirige a dejar fuera del convenio la renta percibida por las sociedades vinculadas que son beneficiadas con tratamientos favorables.  En los 3 casos se trata de evitar que un estado renuncie a su potestad tributaria y el otro haga lo mismo configurándose situaciones de doble no imposición.

La cuarta solución es la “activity clause” es decir la cláusula de una actividad, vinculada con la aplicación de limitación para rentas pasivas.

La quinta propuesta se denomina “exclusión approach” o método de exclusión utilizada con relación a categoría de sociedades que se benefician con regímenes favorables, a las cuales se les  impide la aplicación del convenio. La referencia es tenida en cuenta con relación al sujeto y no al tipo de renta. Ejemplo de lo expuesto lo vemos en las Holdings luxemburguesas generalmente excluidas de los convenios.

3.LOS ELEMENTOS DE CONEXIÓN FRENTE A LOS TRATADOS

Los elementos de conexión consisten en las relaciones o vínculos existentes entre las personas, los objetos y los hechos con los ordenamientos tributarios, pudiendo ser subjetivos si se reportan a las personas (como la nacionalidad o la residencia), u objetivos si se reportan a las cosas y a los hechos (como la fuente producción o pago de la renta, o lugar de ejercicio de la actividad, o lugar de situación de los bienes).

En tal sentido la elusión fiscal será subjetiva si opera a través de un elemento subjetivo de conexión como la residencia o el domicilio del contribuyente.  La elusión fiscal será objetiva si opera a través de de un elemento objetivo de conexión como el lugar donde se sitúa la fuente de producción de la renta, el lugar de ejercicio de una actividad.

A través de la elusión fiscal objetiva se puede desdoblar la renta en diferentes territorios, acumulando las mismas en aquellas jurisdicciones fiscalmente más favorables, para finalmente transferirla a una tercer jurisdicción sin implicancias fiscales.

Tales elementos de conectividad los analizaremos seguidamente para determinar cuando efectivamente procede la aplicación de un convenio para evitar la doble imposición.

3.1. Expresión “sujeto a impuesto”

El artículo 1 del Modelo OCDE determina que para que alguien esté sujeto al tratado es necesario que sea una persona residente de uno de ambos estados contratantes.

El concepto Persona en lo que concierne a la definición de residente se define en el art. 4 del Modelo OCDE establece “ a los efectos de esta Convención, el término residente de un estado contratante, significa cualquier persona que, según las leyes de ese Estado, esté sujeta al impuesto en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección u otro criterio de naturaleza similar”.

Ciertos estados interpretan que la expresión “liable to tax” implica no sólo la sujeción potencial al impuesto, sino la sujeción efectiva.

Ello implica no aplicar los beneficios de los tratados a personas que a pesar de encontrarse formalmente domiciliadas en otro estado, no  tributen en él en razón de exenciones objetivas o subjetivas o por otras causas.

Entendemos que tal expresión se refiere a que la persona sea contribuyente, es decir sujeto pasivo.

3.2. Cláusula de beneficiario efectivo

Ciertos convenios disponen entre sus cláusulas que además de la residencia del sujeto perceptor de la renta, dicha persona sea el beneficiario efectivo (beneficial owner). Ello es una recomendación del Modelo OCDE , con miras a evitar el abuso de los convenios.

La expresión beneficiario efectivo, desconocida en los países de civil law, tiene su origen en el derecho inglés, donde se excluye de ciertos efectos al propietario legal que actúa como trustee para otro.   Según la Comisión de Asuntos Fiscales de la OCDE, el concepto no se restringe a la hipótesis de nominee o agente, pudiendo abarcar casos similares tales como los de una “conduit company”, que aunque sea titular formal de ciertos activos, tiene poderes tan limitados que revelan que se trata de un mero administrador actuando por cuenta de las partes interesadas, que son los socios de la “conduit company”.

Los convenios no son aplicables en función del domicilio o residencia de meros mandatarios, como son los “pay agents” en operaciones financieras colectivas, de las que participan, en régimen de sindicato (ejemplo de ello lo vemos en los prestamos bancarios sindicados). En estas circunstancias, la aplicabilidad del tratado debe determinarse individualmente  considerando la residencia o domicilio de cada uno de los acreedores, los cuales son los únicos que podrán beneficiarse de eventuales créditos de impuestos. La figura del “pay agent” es irrelevante, excepto en lo que concierne a la tributación de la remuneración por sus propios servicios.

El art. 22 del Modelo OCDE dispone que son personas calificadas las personas físicas, las entidades gubernamentales, las sociedad que cotizan en bolsa, y las sociedades controladas por lo menos en un 50% por personas que tengan derecho a la aplicación del Tratado.

4. FORMAS DE EVITAR EL ABUSO FISCAL INTERNACIONAL Y EL TREATY SHOPPING

Como corolario de todo lo expuesto, enunciaremos seguidamente aquellas 5 medidas que, de aplicarse efectivamente,  logren evitar la situación de referencia.

1.Existencia de regimenes informativos de operaciones internacionales como también de representantes de sociedades extranjeras.

Según la información brindada por la AFIP (presentación realizada por el Director de la AFIP en el Seminario sobre Sociedades Off shore. 2005)  las operaciones realizadas con vinculadas o terceros , domiciliados en jurisdicciones preferenciales representan :

-exportaciones 51%

-importaciones 18%

-servicios   20%

-otros 11%

Asimismo , tales transacciones se han realizado a través de:

-vinculadas  66%,

-República del uruguay  18%

-paraísos fiscales  16%

2.Fiscalización internacional mediante acuerdos y convenios con terceros países.

3.Adopción de la definición de beneficiario efectivo restringida al domicilio de los accionistas de la sociedad beneficiaria.

4.Evitar concluir Convenios con países que otorguen tratamientos fiscales preferenciales

5.Considerar aplicables algunas de las cláusulas mencionadas en el punto 2.3

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