Tratamiento de rentas de fuente extranjera originadas en el régimen de transparencia fiscal. Remisiones a ley extranjera y relación con convenios internacionales

Resumen Dr. Gabriel Gotlib

Introducción

Además de la posibilidad de realizar ciertas inversiones pasivas en el exterior que no tributan impuesto a las ganancias, como era el caso de distintos títulos austriacos, los residentes argentinos, al igual que los de la mayor parte de los países, cuentan con otras posibilidades que permiten diferir la gravabilidad de las rentas de fuente extranjera.

En el pasado bastaba la mera canalización de las inversiones en el exterior a través de  una sociedad extranjera para conseguir que la ganancia no tributara hasta tanto no se distribuyeran dividendos. Si bien la legislación ha ido avanzando incorporando de distintas formas el concepto de transparencia, quedan todavía muchas dudas y aspectos por cubrir, muchos de los cuales provienen de remisiones a normas extranjeras. La existencia de jurisprudencia confusa, la renegociación de distintos tratados para evitar la doble imposición  y la denuncia del tratado con Austria hicieron que muchos contribuyentes se replantearan el uso de  estos esquemas con lo que la discusión se torna mucho más relevante.

1.            Definiciones previas

La Ley de Impuesto a las Ganancias (“LIG”) distingue entre entidades que son sujeto del impuesto y tributan a la alícuota del 35% (1), y entidades que no son sujetos del gravamen, y el resultado que obtienen se considera íntegramente distribuido a sus partícipes quienes lo incorporan en su declaración jurada e ingresan el gravamen correspondiente (2). A estas últimas se las denomina, en general, como entidades transparentes.

Si bien no es un término utilizado por la LIG, en algunos antecedentes judiciales se lo utilizó para referirse a la asignación de resultados que hacía: i) la S.R.L. a sus socios antes de su incorporación en el inciso a) del artículo 69 como sociedad de capital (3),y ii) la sucesión indivisa al cónyuge supérstite y los herederos por el período que transcurre desde la declaratoria de herederos o sentencia que declara válido el testamento hasta la aprobación de la cuenta particionaria, según el artículo 34 de la LIG. (4)

Esta definición de transparencia fiscal comprende los casos de: i) transparencia total o entidades propiamente dichas, y ii) transparencia parcial o entidades informantes.

Las entidades transparentes propiamente dichas son aquellas cuyos resultados se consideran íntegramente distribuidos a sus integrantes, como si la entidad no hubiese existido. En esta categoría encuadran las uniones transitorias de empresas y los joint ventures.

Las entidades informantes son aquellas que confeccionan su propio balance impositivo, y atribuyen el resultado a sus integrantes quienes lo incorporan en su propia declaración jurada e ingresan el impuesto correspondiente. Las sociedades de personas (sociedad colectiva, civil, de hecho, irregular, entre otras) se encuentran comprendidas en esta categoría.

La distinción entre entidades transparentes e informantes impacta en la manera en la que los resultados obtenidos por las entidades se atribuyen a sus miembros, en la determinación de la categoría de la renta, y una tercera consecuencia podría encontrarse en la fuente de la ganancia (5).

La clasificación entre entidades transparentes y las que no lo son, se puede aplicar a los casos en que un residente argentino participa en una entidad del exterior. La LIG contiene normas sobre determinación de la renta y atribución de resultados según las características de la entidad del exterior.

Las entidades transparentes serían aquellas cuyos resultados deben ser imputados por el residente argentino, aún cuando no hayan sido distribuidos o asignados, y en cambio, no lo serían aquellas entidades cuyos resultados se encuentran gravados para el residente argentino en oportunidad de su remisión como utilidad o distribución como dividendos.

Podría parecer que hay dos criterios para establecer la transparencia fiscal: para las entidades locales según sean sujeto o no del impuesto, y para las entidades del exterior según el criterio de imputación del resultado obtenido por la entidad del exterior para el residente argentino.

Sin embargo, el criterio de clasificación sería el mismo: el reconocimiento de la personalidad fiscal.

La atribución directa del beneficio a los socios, en las sociedades de personas, aún cuando ellos no lo percibieran efectivamente, se basa en la identidad fiscal entre sociedad y socio. Se supone que el socio tiene permanente acceso al fondo social y si no dispone el beneficio, es porque prefiere reinvertirlo en el negocio (6). En cambio, las sociedades por acciones son sujetos del impuesto en forma diferenciada de los accionistas.

La LIG al establecer que sólo tributan las ganancias distribuidas por las entidades del exterior, implícitamente les reconoce personalidad fiscal. Esto abarca a las sociedades por acciones constituidas en el exterior (que no se encuentren ubicadas en jurisdicciones de baja o nula tributación), a los fideicomisos o figuras equivalentes constituidas en el exterior y a los fondos comunes de inversión o figuras equivalentes constituidas en el exterior (7).

Cuando se quiso desconocer al menos parcialmente el carácter de sujetos separados de distintas entidades constituidas en el exterior y gravar la utilidad generada por ellas independientemente de su distribución se lo hizo expresamente.

Así, los artículos 133 incisos a), y d), 148, 149, 150 de la LIG y del artículo sexto agregado a continuación del artículo 165 del Decreto Reglamentario de la LIG, establecen específicamente los casos en los cuales el sujeto pasivo del Impuesto a las Ganancias es el residente argentino y la entidad del exterior sólo determina la renta (según diferentes criterios) para asignarla, al cierre del año fiscal o de ejercicio, según corresponda, al sujeto argentino.

A esta distinción entre entidades transparentes y aquellas que no lo son, se agrega el caso de las sociedades por acciones constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación que obtienen rentas pasivas. Por regla general, este tipo de sociedades sería una entidad no transparente, sin embargo, si se cumplen ciertos requisitos, se les aplica el régimen de transparencia.

En materia de tributación internacional, este tipo de regímenes busca respectar el principio de neutralidad de exportación de capital (8) La neutralidad de exportación significa que la inversión en el exterior no debe estar sujeta a una imposición distinta a la que tiene lugar en el país, en otras palabras, si una sociedad argentina invierte en el exterior debería tributar a la alícuota del 35%.  Si no existiera este tipo de regímenes el principio de neutralidad de exportación podría verse afectado, ya que bastaría para diferir la tributación en Argentina para las rentas de fuente extranjera, la interposición de una sociedad en el exterior. Por otro lado, parece claro que un residente argentino que tuviera una participación minoritaria en una sociedad del exterior, por ejemplo una acción de Microsoft, no podría resultar gravado por la ganancia no distribuida de esta sociedad sobre la que no tiene control alguno.

La tensión entre estos problemas genera serias dificultades en materia legislativa interna y en su relación con legislaciones extranjeras y tratados para evitar la doble imposición.

2.            Importancia de la ley extranjera en el régimen de transparencia

2.1.     Para definir cuando hay transferencia de bienes en los casos de fideicomisos en el exterior

El artículo 140 inciso b) de la LIG establece que, son ganancias de fuente extranjera, las obtenidas en el carácter de un fideicomiso o figuras equivalentes constituidas en el exterior.

A pesar de que la LIG considera que los fideicomisos constituidos en el exterior no son entidades transparentes, en el caso “Eurnekian, Eduardo s/inc. de apelación en lo Penal Económico (9)” se desconoció la existencia de dos trusts constituidos en el exterior, para el Impuesto sobre los Bienes Personales.

En el caso mencionado, el contribuyente habría constituido dos fideicomisos en el exterior a los que les había transferido los fondos obtenidos en una operación de venta de acciones. De acuerdo con los términos del convenios de fideicomisos, los fiduciarios podían administrar los bienes fideicomitidos ajustándose a las indicaciones de un comité integrado por personas que el contribuyente se reservó la facultad de designar y remover en cualquier momento. Este elemento, entre otros, llevó a entender que el contribuyente nunca se había desprendido de los bienes que sostenía haber fideicomitido.

Se intentó desechar la existencia del trust porque: a) no se consideró aplicable la ley extranjera y se intentó el análisis de la figura según la Ley No. 24.441 o b)  la existencia de control hizo que los trusts fuesen transparentes.

El fallo de Cámara parece apuntar a la alternativa b). Según el fallo el fiduciante pretendía haber transmitido el dominio de los bienes a un fiduciario y los beneficios de la propiedad fiduciaria a sus hijos, cuando en realidad conservaban el control sobre esos bienes. En otras palabras, se habría simulado el traspaso de la propiedad jurídica de los bienes al fiduciario porque el fiduciante permanecía en control de esos bienes a través control sobre el comité, y se habría simulado el traspaso del beneficio efectivo a los beneficiarios porque sólo se hacía efectivo en el momento de la muerte.

El fallo del Tribunal Oral la aplicación de la ley extranjera fue un elemento relevante para decidir la cuestión. Sostuvo que la constitución de los fideicomisos no se encontraba regulada por la ley 24.441, al haber sido constituidos en el extranjero, y que a los efectos de la validez del acto jurídico y de la relación entre las partes, era de aplicación la ley del Estado donde se había celebrado el contrato. La esencia de la ley 24.441 y la legislación extranjera era la misma: el traspaso del dominio imperfecto al fiduciario. Sin embargo, la existencia del Comité, si bien no se encontraba regulada, bajo la ley 24.441, si lo estaba en el derecho anglosajón y ello no suponía reserva indirecta del fiduciante respecto de la propiedad de los bienes que integran el fideicomiso. Así sostuvo que: “en resumen, hubo un efectivo traspaso de la propiedad del fiduciante al fiduciario, y el hecho de que aquél mantuviera una vigilancia –indirecta.- sobre éste a fin de cerciorarse del cumplimiento de sus fines al constituir el trust, no altera dicha circunstancia”.

En definitiva, en el caso se cuestionó el fideicomiso sobre el argumento de control de los bienes que es similar al fundamento del régimen de transparencia, sin embargo, se resolvió por la aplicación de la ley extranjera y el análisis de validez y efectos del acto jurídico según esa ley. Implícitamente, el tribunal parece decir que si para la legislación extranjera hubo transferencia de los bienes, a pesar de la existencia del Comité, para las normas argentinas también lo hubo. Esto parece más saludable que argumentar la existencia del control porque pese a que parecer ser la esencia del régimen de transparencia no se encuentra plasmado literalmente en la legislación

2.2.     Para definir el tipo de entidad

La LIG clasifica los distintos tipos de entidades a través de las cuales un residente argentino puede invertir en el exterior: i) sociedades, ii) sociedades por acciones, iii) fideicomisos, iv) fondos comunes de inversión), v) sociedades por acciones constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación.

En el caso de los fideicomisos y fondos comunes de inversión, la LIG se refiere a “figuras jurídicas equivalentes”. Ni la LIG ni su decreto reglamentario definen que debe entenderse por fideicomiso o figura equivalente. Se presentan dos alternativas: 1) remitirse a la legislación de constitución del fideicomiso o, 2) verificar si el fideicomiso constituido en el exterior tiene características similares al fideicomiso de la Ley No. 24.441.

Literalmente, como la LIG no efectúa ninguna distinción, no habría porque asumir que Argentina va a recurrir a parámetros utilizados por otra legislación. Cuando se quiso hacer así, se mencionó aunque sea implícitamente.

Además, si el objetivo de la norma es permitir un tratamiento especial a figuras que implican un desapoderamiento de los bienes como ésta o como los fondos comunes de inversión, resulta lógico que se utilicen figuras equivalentes a las argentinas. Si una legislación extranjera denominara fideicomiso, por ejemplo, a una transferencia de bienes en que no existe propiedad separada, tal como un mero mandato, se vulneraría la finalidad de esta norma. En el fallo del Tribunal Oral, se buscó principalmente equivalencia entre los trusts del exterior y el fideicomiso argentino, que en ambos casos, exista transferencia de la propiedad.

Una cuestión similar se presenta respecto de los fondos comunes de inversión. El artículo 140 inciso e) de la ley de impuesto a las ganancias prescribe que son ganancias de segunda categoría – categoría referida a las ganancias de capital – las utilidades distribuidas por los fondos comunes de inversión o figuras equivalentes constituidas en el exterior.

En cambio, el artículo 133 de la ley establece la gravabilidad inmediata para las utilidades por rentas pasivas - tales como dividendos, interese, regalías -  obtenidas por accionistas argentinos por su participación en sociedades por acciones constituidas en países de baja o nula tributación.

En algunas jurisdicciones los fondos comunes de inversión están constituidos como sociedades por acciones. Si un fondo común de inversión está constituido como una sociedad por acciones en una jurisdicción de baja o nula tributación y obtiene rentas pasivas, se plantea la duda si prevalece esta norma que dispone la gravabilidad inmediata o, por el contrario, aquella que prevé la gravabilidad para los fondos comunes de inversión diferida hasta el momento de la distribución de utilidades.

También se puede presentar algún interrogantes respecto a cuando una sociedad es por acciones, y cuando no. Si para esa clasificación corresponde remitirse al derecho extranjero o buscar similitudes con el régimen societario argentino.

La LIG se refiere a sociedades por acciones ubicadas en “países” de baja o nula tributación (10) pero no indica cuales son esos países sino que delega en el Poder Ejecutivo establecer una enumeración taxativa de esas jurisdicciones, tal como surge del artículo 15.

El artículo 21.7 del Decreto Reglamentario de la LIG contiene una lista de las 88 jurisdicciones que son consideradas de baja o nula tributación. Ese listado incluye países (Bélice, Kuwait), jurisdicciones (Islas Vírgenes Británicas, Madeira) y regímenes especiales(Sociedades Anónimas Financieras, regidas por ley 11.073 del 24 de junio de 1948 de Uruguay).

El artículo 165 (VI) 2 establece que el régimen previsto para las sociedades ubicadas en el exterior en países de baja o nula tributación, también es de aplicación cuando estas sociedades estén radicadas en cualquier otro tipo de jurisdicción o reciban un tratamiento fiscal especial, que encuadren en esa categorización tributaria, conforme lo establecido en el decreto.

Este artículo no debe interpretarse como que ha transformado la enumeración taxativa en una lista abierta. La finalidad de la norma sería la de compatibilizar la LIG que se refiere a “países” de baja o nula tributación con el reglamento que no incluye sólo países sino también jurisdicciones o regímenes preferenciales.

2.3. Para la determinación de la renta

La aplicación de la ley extranjera también tiene relevancia para la determinación del resultado de fuente extranjera que obtiene un residente argentino.

Si la sociedad del exterior es por acciones, el dividendo que distribuya la sociedad será la base imponible del impuesto para el residente argentino. Al gravar el dividendo hay una remisión a las normas del exterior sobre confección y aprobación de Estados Contables.

Si la sociedad del exterior no es por acciones, los socios se atribuyen el resultado impositivo que corresponde a la sociedad del exterior. Si la jurisdicción del exterior no aplica impuestos análogos a la IG, los socios de atribuyen el resultado contable. La remisión se efectúa a las normas impositivas del exterior o a las normas sobre confección de estados contables. La remisión a las normas del exterior puede presentar ciertas cuestiones cuando se apliquen criterios de valuación y medición de resultados más flexibles que los utilizados en nuestro país.

En el caso de los fideicomisos, el artículo 140 inc. b) de la LIG presume que las distribuciones realizadas por un fideicomiso constituido en el exterior son ganancias para el beneficiario residente en la Argentina. Se considerarán ganancias todas las distribuciones que realice el fideicomiso o figura equivalente, salvo prueba en contrario que demuestre fehacientemente que los mismos no obtuvieron beneficios y no poseen utilidades acumuladas generadas en períodos anteriores al último cumplido, incluidas en ambos casos las ganancias de capital y otros enriquecimientos.

En estos casos, la cuestión consiste en determinar si la ley admite la demostración que los fondos remitidos no constituyen ganancias del fideicomiso, o si hay que probar que el fideicomiso en sí, no obtuvo ganancias. En el primer caso, bastaría con acreditar que los importes que se distribuyen corresponden, según la ley extranjera, a los bienes cedidos originalmente. Bajo la segunda postura, esa demostración no sería suficiente, sino que habría que acreditar que el fideicomiso no ha tenido beneficios o utilidades, aún cuando la ley extranjera califique la distribución como un reintegro de los bienes originalmente fideicomitidos, y no como una remisión de utilidades.

3. Transparencia y Convenios para evitar la doble imposición

El conflicto mas importante entre ley interna y Convenios sobre temas de transparencia se presenta cuando el país de residencia de un contribuyente (como es el caso de Argentina) a través de sus normas CFC grava resultados que aun no han sido distribuidos por la sociedad no residente y dichos dividendos se encuentran eximidos por el Convenio aplicable.

Básicamente el conflicto está dado por:

• Las ganancias de la sociedad residente en el país de baja o nula tributación se encuentran gravadas antes de su distribución por aplicación de las normas CFC que imputan como propias las rentas de la sociedad no residente al titular residente, y no resulta aplicable lo establecido por el Convenio.
• Si las ganancias de una sociedad son tratadas como dividendo derivado de la sociedad no residente constituirá ganancia del país de residencia de dicha sociedad. En caso de que dicha ganancia sea efectivamente distribuida por la sociedad al contribuyente entonces dichos ingresos deberán ser tratados como dividendos según lo indicado en el Convenio para evitar la doble imposición. El país de residencia de la sociedad podrá gravar el dividendo, en cambio, el país de residencia de sus titulares o accionistas deberá aplicar los métodos para evitar la doble imposición: eximir esta ganancia o aplicar un sistema de crédito a favor de ellos.

No hay consenso internacional sobre un modelo de régimen de transparencia aceptable que sea consistente con los tratados. Según los comentarios al Modelo OECD (OECD Model Tax Convention, Comentario al Artículo 10, Párrafo 5, puntos 38 y 39),  en caso de que resulte aplicable la solución (i), el propósito del Convenio se vería frustrado si los beneficios que ha establecido se pudiesen evitar simplemente anticipando la gravabilidad del dividendo bajo legislación interna.

El tema no es gravitante en nuestro país para el supuesto de sociedades en paraísos fiscales porque Argentina no ha celebrado tratados para evitar la doble imposición con estos países. Si, en cambio, para otras formas como las sociedades de personas porque hay tratados como el celebrado con Brasil que prescriben la exención de los dividendos con lo que Argentina no podría aplicar el régimen de transparencia a sociedades de personas de ese país que calificaran como residentes bajo el tratado en cuestión.

4. Conclusiones

Una vez limitadas las posibilidades de obtener rentas pasivas de fuente extranjera exentas por la renegociación o denuncia de tratados efectuada por Argentina, cobran mayor vigencia alternativas que bajo ley argentina permiten el diferimiento en la gravabilidad de este tipo de rentas.

Una de las razones que probablemente inspiraron el régimen de transparencia es el control de la persona argentinas sobre las entidades a las que alcanza. Sin embargo, la legislación no incluye ninguna referencia al control lo que crea incertidumbre en casos de fideicomisos constituidos en el exterior como el descripto brevemente.

En otros temas como la definición del tipo de entidad, la determinación y la existencia de renta existe una remisión más clara a la ley extranjera. Esta remisión normalmente tiene la ventaja de una mayor simplicidad administrativa, pero a costa de en algunos casos distorsionar la medición y atribución de la renta por lo que quizás se justifique una legislación más casuística.

Anexo Distintas formas de invertir

Los residentes argentinos pueden utilizar distintas alternativas para realizar inversiones en el exterior. Como ejemplo, una persona física adquiere un inmueble en el exterior. Ese inmueble lo puede adquirir directamente a su nombre, o a través de alguna entidad constituida en el exterior. Estas alternativas implican distintas formas de establecer el resultado de fuente extranjera e imputar su resultado en la Argentina.

2.2.     Para definir el tipo de entidad

El régimen de transparencia fiscal internacional es un esquema especial que tiene como objetivo fundamental, anticipar el impuesto sobre la renta que se cause cuando el contribuyente, persona natural o jurídica, obtenga ingresos de las sociedades o entidades ubicadas en jurisdicciones de baja imposición fiscal o en los denominados “Paraísos Fiscales”.

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(1) Artículo 69 de la LIG.
(2) Artículos 49 y 50 de la LIG.
(3) Cauplas S.R.L., Tribunal Fiscal de la Nación, Sala B, 15/07/2003, Gruas Gut S.R.L., Tribunal Fiscal de la Nación, Sala B, 09/05/1997,
(4) Sucesión de Franciso A. La Groteria, Tribunal Fiscal de la Nación, Sala B, 18/05/2001
(5) GOTLIB, Gabriel y VAQUERO, Fernando: Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina, Editorial La Ley (2005), pág. 63.
(6) REIG, Enrique: Impuesto a las Ganancias, Ediciones Macchi, pág. 525, Undécima Edición ampliada y actualizada por Gebhardt, Jorge y Malvitano, Rubén.
(7) RAJMILOVICH, Darío: La Renta Mundial en el Impuesto a las Ganancias, La Ley, pág. 67-
(8) Una excelente crítica a esta distinción puede verse en Vogel Klaus, Worldwide vs. source taxation of income. A review and re-evaluation of arguments, 8-9 Intertax 216 (1988), Intertax 310 (1988), 11 Intertax (1989).
(9) CNPenal Económico, Sala A, 06/08/03, Impuestos 2003-17, 103 y Tribunal Oral Penal Económico, No. 1, 13/08/2004.
(10) Artículos 8, 15, 130, 133 a), 135 de la LIG. Luego de la reforma introducida por la Ley No. 25.784 se utiliza la expresión “jurisdicciones de baja o nula tributación” en los artículos 18 y 93 de la LIG.