EL USO INDEBIDO DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN

Resumen: Dr. Adrián Groppoli.

I- Introducción

En esta presentación haré una reseña de aquello que se considera uso abusivo o indebido de los convenios para evitar la doble imposición, poniendo énfasis en las medidas para combatir tales procedimientos y en el nivel normativo jerárquico que tales medidas podrían adoptar.

No ingresaré en este trabajo en el análisis del abuso de tratados por parte de un Estado, que se da cuando éste introduce modificaciones en su legislación con el fin de evitar los efectos de las disposiciones de un tratado, o cuando con el propósito de atraer a ciertos contribuyentes o actividades establece regímenes preferenciales que se utilizarán, muchas veces, para canalizar utilidades que, merced a esa maniobra, gozarán de los beneficios de un convenio que, claramente, no estaba dirigido a ellas (por ejemplo, creación de una legislación favorable a la instalación de sociedades plataformas).

Por lo tanto, sólo me centraré en el uso impropio de los acuerdos efectuado por los contribuyentes, quienes, producto de su planificación fiscal llevan adelante operatorias que no adoptarían si de ellas no se derivara, como único o más importante beneficio, el ahorro impositivo.  Es decir, casos en los cuales no existe justificación económica o comercial para la utilización de determinadas estructuras.

Finalmente, me referiré a los avances que se han realizado y a otros que aún se están desarrollando en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en lo que respecta a las cláusulas de sus respectivos modelos de Convenio tributario que pretenden oponerse a las aludidas prácticas nocivas.

II- Abuso de Convenio para Evitar la Doble Imposición

El Grupo de Expertos sobre Cooperación Internacional para Asuntos Fiscales de la Organización de las Naciones Unidas ha señalado que la expresión “abuso de tratados impositivos” puede ser definido como el uso de tratados impositivos por personas a las cuales los tratados no buscan beneficiar, a los fines de conseguir los beneficios del Acuerdo que, normalmente, no le corresponderían.

La forma más tradicional de abuso de convenios es la denominada “treaty shopping” o compra de tratado.

“El Treaty Shopping es la utilización incorrecta o abusiva de CDIs, que se produce cuando residentes de un tercer estado crean una entidad jurídica en uno de los dos países contratantes con el objeto de beneficiarse de los tipos reducidos de las retenciones u otros beneficios fiscales, a los que no habrían tenido derecho de actuar directamente.”(1)

También se ha dicho respecto del treaty shopping que el mismo “connota un esfuerzo premeditado de tomar ventaja de la red de tratados impositivos internacionales y una cuidada selección del tratado impositivo más favorable para un propósito específico”. (2)

Agrega el mismo autor que el ejemplo más clásico de “Treaty Shopping” ocurre cuando una persona residente de un Estado dado (Estado R) que espera recibir dividendos, intereses o regalías de fuente de otro Estado (Estado S) establece una entidad en un tercer Estado (Estado C) que recibirá los dividendos, intereses o regalías en una forma impositiva más beneficiosa que si tal ingreso fuera pagado directamente desde el Estado S al residente del Estado R.  El beneficio está dado por la aplicación, en el Estado C, de una alícuota de retención en la fuente más baja que la tasa que aplicaría el Estado S si el ingreso fuera pagado directamente al residente del Estado R, porque no hay un convenio para evitar la doble imposición vigente entre el Estado R y el Estado S.  Por otra parte, la alícuota impositiva del Estado R permitirá la repatriación de las ganancias a un bajo costo fiscal.

La OCDE reconoce que la extensión de los convenios para evitar la doble imposición incrementa el riesgo de abuso facilitando el uso de construcciones legales artificiales tendientes a asegurar los beneficios de las ventajas impositivas disponibles bajo ciertas legislaciones internas y los alivios previstos en los convenios. (3)

III- Formas de treaty shopping

El treaty shopping se puede manifestar mediante la utilización de dos esquemas básicos, a saber: las “sociedades conductoras” y las “sociedades piedra de paso”.

La estructura de conductora se presenta cuando se da el caso descripto más arriba, de un residente de un Estado contratante que espera recibir dividendos, intereses, servicios o regalías de un Estado con el que el primero no tiene convenio, por lo que establece una entidad en un tercer Estado para recibir los pagos con menor carga impositiva que si fueran pagados directamente desde el Estado de la fuente al de residencia, y esa menor carga impositiva es producto de un Convenio para evitar la doble imposición celebrado entre el Estado de la fuente y el tercer Estado -donde se constituirá la entidad conductora-.

Las sociedades de piedra de paso son una variante de la estructura de sociedad conductora.  En estos supuestos, son cuatro los Estados utilizados, a saber: el Estado de residencia; un Estado B que será un paraíso fiscal o una jurisdicción con un régimen fiscal privilegiado -Estado base-; un Estado C que tiene celebrado un Convenio para evitar la doble imposición con el Estado de la fuente; y, finalmente, el propio Estado de la fuente.

Al utilizar la estructura de piedra de paso, además de interponer una sociedad en el Estado C -como en el caso de la estructura de conductora-, se crea una sociedad base en el Estado B -paraíso fiscal-.  Los ingresos por intereses, regalías, servicios o dividendos son girados desde el Estado de la fuente al País C y sometidos a imposición a una tasa reducida -recordemos la existencia de un CDI entre ambos Estados-.  Luego, los conceptos mencionados son remitidos a la sociedad del país B -paraíso fiscal-, donde no son sometidos a imposición o lo son a alícuotas pequeñas.  Por otra parte, tratándose de intereses, regalías y servicios, la sociedad del país C tendrá un incentivo adicional generado por la posibilidad de deducir tales conceptos de la base gravable.

El último paso de esta operatoria es la recepción del beneficio por parte del residente del país de la residencia.

IV- Otras formas de uso indebido de los convenios

El treaty shopping es el mecanismo elusivo que más habitualmente se relaciona con el abuso de los tratados.  Sin embargo, existen otras modalidades, algunas de las cuales se comentan a continuación.

• Cambio de residencia

Los contribuyentes pueden cambiar su residencia a los fines de obtener los beneficios de Convenios para evitar la doble imposición.

Un ejemplo sería el de una sociedad de un Estado A que está evaluando vender acciones de sociedades que también son residentes del Estado A.  La venta generaría ganancias de capital gravadas conforme la legislación interna del Estado A.  Antes de la venta la sociedad acuerda que las reuniones de la junta directiva se lleven a cabo en el Estado B, un país que no grava las ganancias por las ventas de acciones de sociedades y en el que el lugar de la celebración de las reuniones de los directores es el parámetro para establecer la residencia de las sociedades.  La sociedad argumenta que se ha vuelto residente del Estado B.  Entonces, vende las acciones y afirma que las ganancias derivadas de dicha venta no pueden gravarse en A de acuerdo con lo dispuesto por el apartado 6 del artículo 13 del Convenio entre A y B (como la participación en el capital de las sociedades cuyas acciones posee no es demasiado significativa, no se aplicaría el apartado 5 de dicho artículo 13) (4).

Otro ejemplo de cambio de residencia para obtener los beneficios de un tratado es el de una persona física residente del Estado A que ha acumulado derechos significativos de pensión en dicho país.  De acuerdo con el tratado entre A y B, las pensiones son gravables sólo en el Estado de residencia del perceptor.  Justo antes de su retiro, el contribuyente cambia su residencia al Estado B por 2 años y se convierte en residente en dicho país de conformidad con la legislación fiscal del mismo.  Durante el período citado, sus derechos de pensión acumulados son pagados en la forma de un solo pago, el cual no es gravable de acuerdo con la legislación del Estado B.  Luego, el contribuyente regresa al Estado A.

b) Sociedades de artistas y deportistas

El párrafo 2 del artículo 17 de los Modelos OCDE y ONU (Artistas y deportistas) se relaciona con el uso de las llamadas “sociedades de artistas o deportistas”.

Los contribuyentes -artistas o deportistas- pueden verse inducidos a hacer acuerdos para que los ingresos por sus actividades personales sean pagados a una sociedad constituida a tales fines.

La regla del artículo 17 es que las rentas generadas por residentes de un Estado contratante por tales actividades individuales realizadas en el otro Estado contratante, pueden ser gravadas en este último.

En cambio, el artículo 7 prevé que las rentas de empresas sólo pueden ser gravadas por el Estado de residencia, excepto que la empresa realice actividades en el otro Estado a través de un establecimiento permanente situado en él, en cuyo caso también el Estado de la fuente podrá gravar los beneficios derivados de dichas actividades.

Por lo tanto, mediante la constitución de la “sociedad”, los artistas o deportistas podrían eludir la imposición en el Estado de la fuente.

Sin embargo, para evitar esa posibilidad, el apartado 2 del artículo 17 prevé que cuando los ingresos que obtenga por sus actividades personales un profesional del espectáculo o deportista no los perciba el propio profesional o deportista, sino un tercero, esos ingresos podrán, no obstante las disposiciones de los artículos 7, (14) y 15, ser gravados en el Estado contratante en que desarrolle sus actividades tal profesional o deportista (5).

Reconoce el Modelo OCDE en sus comentarios que el Convenio no impide la aplicación de reglas generales anti elusión de la legislación doméstica del Estado de la fuente, el que podría gravar tanto al profesional del espectáculo o deportista o a la sociedad en casos de abuso (6).

c) Transacciones que modifican la clasificación del beneficio

En muchos casos los contribuyentes pueden buscar determinar el contenido de los contratos de manera tal de obtener beneficios que los convenios no tuvieron la intención de otorgarles.

Ejemplos de tales intentos son los siguientes:

• Conversión de dividendos en intereses

Resultará conveniente cuando el Acuerdo atribuya al país de la fuente potestad para gravar los dividendos con un límite más alto que a los intereses, o cuando, directamente, no otorgue esas facultades para imponer los intereses, o, finalmente, cuando teniendo ese Estado facultades no grave a estos últimos o los grave a una tasa más baja que a los dividendos, de acuerdo con su legislación interna.

ii) Contratos mixtos

Un contrato mixto incluye pagos por distintos conceptos, como ser, venta de mercaderías, prestación de servicios, know how y cesión de intangibles.  Estos distintos ingresos tienen tratamientos diversos en los convenios (no pueden ser gravados en el país de la fuente, salvo que la empresa tenga un establecimiento permanente situado en él, en los primeros dos casos -artículo 7-, y pueden ser gravados, aunque con un límite -artículo 12 (7)-, los otros dos.

Tales diferentes tratamientos pueden inducir a los contribuyentes a incrementar el precio de las mercaderías y servicios y reducir las regalías, de forma tal que la imposición en la fuente sea menor.

d) Transacciones que buscan evadir los límites contemplados en las disposiciones de los tratados

Muchas veces los tratados utilizan límites para determinar los derechos impositivos de los Estados.  Un ejemplo es el previsto en el apartado 2 del artículo 10 de ambos Modelos, que limitan la imposición en la fuente si el beneficiario efectivo de los dividendos es una sociedad que posea al menos el 10% o el 25% del capital de la sociedad que efectúa el pago de tales conceptos.

El Modelo de la OCDE, en sus Comentarios al artículo 10, señala que “La reducción prevista en el subapartado a) del apartado 2 (8) no debería otorgarse en casos de abuso de esta disposición, por ejemplo, cuando una sociedad que posee una participación inferior al 25%, poco tiempo antes del pago de los dividendos, ha incrementado su tenencia con el fin primario de asegurarse los beneficios de la disposición antes mencionada, o cuando la participación se ha manejado principalmente para obtener el beneficio de la reducción.  Con el fin de contrarrestar tales maniobras, los Estado contratantes pueden juzgar oportuno añadir a la letra a) del apartado 2 una disposición del siguiente tenor:

‘a condición de que la participación no se haya adquirido esencialmente con el fin de beneficiarse de la presente disposición’”(9).

En este punto corresponde agregar que otra disposición que podría incluirse en el Convenio es una que prevea la condición de que la participación se mantenga durante un cierto período antes y/o después del pago de los dividendos.

e) Límite de tiempo para ciertos establecimientos permanentes

El Modelo ONU prevé en su artículo 5, apartado 3, subapartado a), que la expresión establecimiento permanente comprende unas obras, una construcción o un proyecto de instalación o montaje o unas actividades de inspección relacionadas con ellos, pero sólo cuando tales obras, proyecto o actividades continúen durante un período superior a seis meses (10).

El mismo tipo de actividades es tratado en el apartado 3 del artículo 5 del Modelo OCDE al establecer que una obra, construcción o proyecto de instalación constituye un establecimiento permanente sólo si su duración excede doce meses.

Por otra parte, el inciso b) del mismo apartado y artículo del Modelo ONU dispone que la expresión “establecimiento permanente” comprenderá la prestación de servicios por una empresa, incluidos los servicios de consultores, por intermedio de sus empleados o de otro personal contratado por la empresa para ese fin, pero sólo en el caso de que las actividades de esa naturaleza prosigan (en relación con el mismo proyecto o con un proyecto conexo) en un Estado contratante durante un período o períodos que en total excedan seis meses, dentro de un período cualquiera de doce meses.

Finalmente, el párrafo 42.23 de los comentarios al artículo 5 del Modelo OCDE contempla una cláusula alternativa que los Estados podrán acordar incorporar a sus convenios, que dice lo siguiente:

“Sin perjuicio de las previsiones de los párrafos 1, 2 y 3, cuando una empresa de un Estado Contratante preste servicios en el otro Estado Contratante

• a través de un individuo que está presente en ese otro Estado por un período o períodos que en total excedan 183 días en cualquier período de doce meses, y más del 50% de los ingresos brutos atribuibles a las actividades de la empresa durante ese período o períodos son derivadas de los servicios prestados en ese otro Estado a través de ese individuo, o
• por un período o períodos que en total excedan 183 días en cualquier período de doce meses, y estos servicios son prestados para el mismo proyecto o para proyectos conectados a través de uno o más individuos que están presentes y prestando tales servicios en ese otro Estado

las actividades desarrolladas en ese otro Estado para la prestación de esos servicios serán consideradas como desarrolladas por un establecimiento permanente de la empresa en ese otro Estado…” (11).

Los contribuyentes, a los fines de eludir quedar comprendidos por tales disposiciones pueden intentar dividir un único contrato en distintos contratos o un período de permanencia en varios otros, o simplemente dividir los contratos entre dos o más empresas prestadoras vinculadas.

Para tales casos de abuso y cuando los países no puedan confiar en que los mismos serán combatidos eficazmente por sus reglas generales antiabuso o doctrinas judiciales, el Comité de Expertos de la ONU recomienda que se incorpore a los convenios una cláusula como la que sigue:

“Para los efectos del apartado 3, cuando una empresa de un Estado Contratante que se encuentra prestando servicios en el otro Estado Contratante esté, durante un período de tiempo, asociada con otra empresa que preste servicios sustancialmente similares en ese otro Estado para el mismo proyecto o para proyectos relacionados a través de empleados y otro tipo de personal que, durante dicho período, se encuentre prestando dichos servicios en dicho Estado, la empresa mencionada en primer lugar será considerada, durante dicho período de tiempo, como si prestara servicios en el otro Estado para el mismo o para proyectos relacionados a través de estos empleados u otro personal.  Para los efectos de lo anterior, se considerará que una empresa está asociada con otra si una de ellas está controlada de manera directa o indirecta por la otra, o ambas están controladas directa o indirectamente por las mismas personas, sin importar si tales personas son o no residentes de uno de los Estados Contratantes” (12).

f) Límite para la imposición en la fuente sobre ganancias de capital en acciones

Ambos Modelos de Convenios permiten al Estado de la fuente gravar las ganancias derivadas de las ventas de acciones de sociedades cuyos activos están constituidos en más de un 50% por bienes inmuebles.

Entonces, los contribuyentes pueden intentar licuar la base de imposición en la fuente haciendo aportes de capital que hagan descender el porcentaje de bienes inmuebles sobre el total de activos, justo antes de vender las acciones. 

Nuevamente, los países que consideren que sus legislaciones internas no les permitirían combatir tales maniobras, pueden desear incorporar a sus convenios alguna disposición específica a esos efectos.

En el mismo sentido, puede citarse lo dispuesto por el apartado 5 del artículo 13 del Modelo ONU, cuando prevé que las ganancias procedentes de la enajenación de acciones que representen un determinado porcentaje de participación en una sociedad que sea residente de un Estado Contratante, podrán ser gravadas en ese Estado (13).

III- Medidas antiabuso

a) Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

La OCDE se ha mostrado interesada en combatir los mecanismos de  abuso de Convenios.

En tal sentido, los Comentarios al artículo 1 de su Modelo de Convenio señalan que “es también un propósito de los convenios impositivos prevenir la elusión y la evasión fiscal” (14)

Dicen también que “Muchos países intentaron tratar la cuestión de las sociedades conductoras y se diseñaron varias medidas con ese propósito.  Una solución sería no permitir los beneficios del convenio a una compañía que no es, directa o indirectamente, de propiedad de residentes del Estado del cual la compañía es residente” (15).

Esta primera medida anti abuso, consistiría en la inclusión en los Acuerdos de una disposición “look through” -cuya traducción sería “mirar a través”-, que podría tener la siguiente redacción:

“Una compañía residente de un Estado Contratante no tendrá derecho a los beneficios de este Convenio respecto de cualquier concepto de ingreso, ganancia o beneficio si pertenece o es controlada directamente o a través de una o más compañías, cualquiera sea su Estado de residencia, por personas que no son residentes de un Estado Contratante” (16).

Agrega que la cláusula “look through” parece ser una medida adecuada para tratados con países de nula o baja imposición en los cuales ninguna actividad sustancial se desarrollaría (17).

Otra medida posible es la inclusión en los Convenios de una disposición general de “sujeción a impuesto” que prevea que los beneficios del tratado en el Estado de la fuente se otorgarán sólo si el ingreso está sujeto a imposición en el Estado de residencia.

Según el párrafo 17 del Comentario, las medidas antiabuso mencionadas son en varias formas insatisfactorias.  En tal sentido, los arreglos de acuerdo con el mecanismo de “piedra de paso” sólo serían combatidos efectivamente mediante una provisión del siguiente estilo:

“Cuando el ingreso procedente de un Estado Contratante es recibido por una compañía que es residente del otro Estado Contratante y una o más personas que no son residentes de eso otro Estado Contratante:

• tienen directa o indirectamente a través de una o más compañías, independientemente de dónde sean residentes, un interés sustancial en tal compañía, en la forma de una participación o de otra forma, o
• ejercen directa o indirectamente, juntas o por separado, la dirección o control de dicha compañía

cualquier disposición de este Convenio que confiera una exención o una reducción de impuesto no se aplicará si más del 50% de tal ingreso es usado para realizar pagos a esas personas (incluyendo intereses, regalías, desarrollo, publicidad, gastos de organización o para viajes, y depreciación de cualquier clase de activos incluyendo aquellas sobre bienes inmateriales).”

Una tercera medida antiabuso sería aquella relacionada con entidades beneficiadas por regímenes impositivos preferenciales.  Este tipo de empresas son apropiadas para actuar como conductoras a través de las cuales se canalizan las utilidades.

Entonces, los convenios deberían contener una cláusula que excluyera a este tipo de sociedades de los beneficios que éstos otorgan.  Lo más conveniente sería una disposición de tipo general por sobre una que haga referencia específicamente a la ley interna de uno del Estado que estableció los beneficios para estas empresas.

b) Organización de las Naciones Unidas

La cuestión del uso indebido de los Convenios está siendo analizada por el Comité de Expertos sobre Cooperación Internacional en Cuestiones Fiscales de la ONU, el cual ha designado un Subcomité sobre Uso indebido de Tratados, que elaboró un borrador de Comentario al artículo 1º del Modelo de Convenio de dicha Organización, que podría incluirse en la próxima versión de dicho Modelo.  A continuación se hará una breve síntesis de dicho documento.

El Subcomité entendió que sería de gran ayuda analizar distintos métodos para combatir las prácticas fiscales abusivas, planteando ejemplos específicos sobre la aplicación de los métodos.

En este sentido, encontró que existen mecanismos utilizados por varios países para prevenir y combatir el uso indebido de los Convenios fiscales, los que se explican a continuación, a saber:

• Reglas específicas antiabuso incorporadas a la legislación nacional
• Reglas generales antiabuso incorporadas a la legislación nacional
• Jurisprudencia que forma parte de la legislación nacional
• Reglas específicas antiabuso incorporadas a los tratados fiscales
• Reglas generales antiabuso incorporadas a los tratados fiscales
• La interpretación de las disposiciones de los tratados fiscales

• Reglas específicas antiabuso incorporadas a la legislación nacional

Muchas reglas nacionales pueden ser importantes para afrontar el uso indebido de los tratados.  Por ejemplo, las reglas sobre compañías extranjeras controladas (CFC, por las siglas de controlled foreign companies) pueden aplicarse para evitar la utilización de sociedades conductoras que sean residentes de países con los que se tengan celebrados tratados fiscales; las reglas sobre capitalización exigua pueden aplicarse para restringir la deducción del pago de intereses que erosionan la base del contribuyente, a residentes de otros países con los que se tenga celebrado un tratado fiscal; las reglas sobre precios de transferencia (aun cuando no se hayan diseñado principalmente como reglas antiabuso) pueden prevenir el flujo artificial de ingresos de una empresa residente a empresas residentes de otros países con los que se tenga un tratado fiscal.

Un problema que surge de la aplicación de estas y otras reglas antiabuso específicas, es el posible conflicto con las disposiciones de los tratados fiscales, en cuyo caso habría que recurrir para su resolución, a un Procedimiento de Acuerdo Mutuo.  De todas formas, puede decirse que, en caso de colisión, en general la disposiciones del Convenio prevalecerán por sobre las de la legislación nacional, ello por aplicación del principio de “pacta sund servanda” que contempla el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Por otro lado, el propio Tratado puede permitir la aplicación de ciertos tipos de reglas específicas antiabuso contempladas en la legislación nacional.  Ejemplo de ello es el artículo 9 de Modelo OCDE y del Modelo ONU que autoriza la aplicación de las reglas nacionales sobre precios de transferencia bajo ciertas circunstancias.  En tanto, muchos tratados contienen disposiciones específicas aclarando que no existe ningún conflicto con las reglas nacionales dirigidas a prevenir la elusión de impuestos.

Además, la aplicación de las disposiciones de los tratados fiscales puede negarse mediante la interpretación adecuada del mismo, en aquellos supuestos en que se haya pretendido hacer un uso abusivo.  Aquí no existiría conflicto con las disposiciones del Acuerdo si sus beneficios se niegan tanto de acuerdo con su interpretación cuanto con las reglas antiabuso específicas contempladas en la legislación nacional.

• Reglas generales antiabuso incorporadas a la legislación nacional

Algunas dudas que surgen respecto del uso de este tipo de medidas, adoptadas por algunos países para combatir aquellos casos que no sean cubiertos de manera adecuada por las reglas específicas o las doctrinas judiciales, están relacionadas con los posibles conflictos de tales normas generales con las disposiciones del Tratado.  No obstante ello, hay consenso de que en la medida en que la aplicación de dichas normas generales esté acotada a los casos de abuso, no debería haber conflictos.

Estas medidas generales, como aquellas que dan prioridad al fondo por sobre la forma y la regla de la realidad económica, no son consideradas por la OCDE como contrarias a los convenios, en razón de que “…los Estados no tienen por qué conceder los beneficios de un convenio de doble imposición cuando se hayan hecho manejos que constituyan un uso abusivo de las disposiciones del mismo” (18), es decir, “cuando uno de los principales objetivos para realizar determinadas transacciones o arreglos fue asegurar una posición fiscal más favorable y conseguir ese tratamiento más favorable en esas circunstancias sería contrario al objeto y propósito de las disposiciones en cuestión” (19).

El abuso, entonces, quedaría caracterizado por dos elementos, a saber:

• que uno de los propósitos principales para celebrar estas transacciones o acuerdos haya sido asegurar un tratamiento fiscal más favorable, y
• que dicho tratamiento fiscal favorable sea contrario al objeto y propósito de las disposiciones de que se trate.

Agrega el párrafo 9.6 de los Comentarios al artículo 1 del Modelo OCDE que la aplicación potencial de disposiciones generales antiabuso no significa que no hay necesidad de incluir en los Convenios previsiones específicas dirigidas a impedir formas particulares de evasión fiscal.

• Jurisprudencia que forma parte de la legislación nacional

Destaca el Subcomité que la justicia de muchos países ha desarrollado distintas doctrinas judiciales que tienen el efecto de prevenir los abusos a las leyes nacionales.  Entiende que nada prohibiría la aplicación de métodos judiciales similares a la interpretación de una disposición particular de los tratados fiscales.  En este sentido, si la justicia de un país ha determinado que las disposiciones fiscales nacionales deben aplicarse sobre la base de la realidad económica de ciertas transacciones, nada impide la adopción de un método similar a la aplicación de las disposiciones de un convenio a operaciones similares.

iv) Reglas específicas antiabuso incorporadas a los tratados fiscales

Los Modelos ONU y OCDE ya contienen normas específicas tendientes a evitar algunas formas de abuso de los tratados, a saber: a) el agente que mantiene un inventario de mercaderías para su entrega (párrafo 5.b del artículo 5 del Modelo ONU), el concepto de “beneficiario efectivo” incorporado a los artículos 10, 11 y 12 de ambos Modelos), la regla referida a la “relación especial” aplicable a intereses y a regalías (párrafos 6 de los artículos 11 y 12 del Modelo ONU y párrafo 6 del artículo 11 y 4 del artículo 12 del Modelo OCDE) y la regla sobre las “sociedades de artistas” (párrafos 2 del artículo 17 de ambos Modelos).

Considera el Subcomité que la inclusión de reglas específicas antiabuso en los convenios puede no proporcionar una solución integral al abuso de tratados.

Aquí, me permito agregar que, evidentemente, por su propia naturaleza, sería bastante difícil cubrir con reglas específicas todos los casos de abuso posibles.  Sin embargo, entiendo que en muchos casos resultan útiles frente modalidades elusivas o evasivas ya identificadas, puesto que permiten que la Administración y la Justicia se mueva con más comodidad al analizar y sancionar tales prácticas.

Además, señala el Subcomité que es riesgoso depender demasiado de las reglas específicas antiabuso, puesto que pueden ser elaboradas una vez que el mecanismo de evasión ha sido identificado, que, además, pueden debilitar la posición del Fisco respeto de la aplicación de las disposiciones antiabuso generales o las doctrinas aplicables a otras formas de abuso de tratados, y que, finalmente, para tratar de manera específica las estrategias de elusión complejas, pueden ser necesarias normas también complejas.

v) Reglas generales antiabuso incorporadas a los tratados

Mediante este tipo de normas, la autoridad competente de un Estado Contratante puede negar los beneficios del Convenio a cualquier persona si en su opinión el otorgamiento de dichos beneficios constituye un abuso al propósito del Convenio.

Por otra parte, también pueden acordar los Estados incluir en los Convenios, que no tienen prohibido negar los beneficios del Tratado cuando pueda concluirse que, de otra forma, resultaría en un abuso de las disposiciones del Acuerdo o de su legislación nacional.

vi) Interpretación de las disposiciones de los tratados fiscales.

Otra herramienta para combatir el uso indebido de los convenios consiste en desestimar las transacciones abusivas mediante una interpretación apropiada de las disposiciones en cuestión, considerando su contexto, el objetivo y el propósito del tratado, así como la obligación de interpretar estas disposiciones de conformidad con el principio de buena fe.

IV- El concepto de beneficiario efectivo

a) Relevancia del término

Dada la importancia del concepto de “beneficiario efectivo”, he decidido tratarlo separadamente.

Como señala el Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Hacienda de España, el objetivo de la cláusula del beneficiario efectivo es luchar fundamentalmente contra el Treaty Shopping.  Se trata de evitar que un no residente en ambos Estados contratantes de un CDI pueda beneficiarse del mismo, a través de la relativa facilidad con la que se pueden crear sociedades interpuestas en las operaciones internacionales (20).

La expresión la encontramos en los artículos 10, 11 y 12 de ambos Modelos de Convenio.

El artículo 10 -dividendos- otorga potestad compartida a ambos Estados Contratantes para gravar los dividendos de acuerdo con su legislación interna.

Sin embargo, cuando el beneficiario efectivo de los mismos es residente de uno de los Estados Contratantes, el otro Estado Contratante, donde se encuentra la sociedad que los paga, sólo podrá gravar hasta un determinado porcentaje, establecido en el marco de las negociaciones bilaterales.

Algo similar ocurre con el artículo 11 -intereses- y el 12 -regalías- (21).

Señala el párrafo 12.1 de los comentarios al artículo 10 del Modelo OCDE que “Cuando un item de ingreso es recibido por un residente de un Estado Contratante actuando en su calidad de agente sería inconsistente con el objeto y propósito del Convenio que el Estado Contratante otorgara alivio o exención sólo teniendo en cuenta el status de residente del otro Estado Contratante que tiene el receptor inmediato del ingreso.  El receptor inmediato del ingreso, en esta situación, califica como un residente pero no hay posible doble imposición como consecuencia de ese status, dado que el receptor no es tratado como el titular del ingreso para fines impositivos en el Estado de residencia”. (22)

Obviamente, la existencia del intermediario no hace decaer el beneficio del artículo de que se trate -10, 11 o 12- en aquellos casos en que el beneficiario efectivo es residente del otro Estado Contratante.

Cabe señalar que hay países que también incluyen la expresión del beneficiario efectivo en los artículos 13 y 21 (23).

Por otro lado, se está analizando en el seno del Comité de Expertos de la ONU si la expresión “beneficiario efectivo” debe tener un significado internacional o el significado que le dé cada legislación doméstica.  Además, si la expresión debe ser considerada un principio general para combatir abusos de tratado o una regla específica.

A mi criterio, el concepto debería tener un significado internacional, plasmado, de ser ello posible, en la letra de los Modelos de Convenio o, al menos, en sus comentarios.  Sobre esto entiendo que no debería haber demasiada discusión.

Por otra parte, creo que debería ser considerado un principio general.  Si bien soy conciente de que la expresión está contenida en sólo tres artículos de los Modelos de Convenio, en el caso de que la Administración Fiscal del Estado de la fuente, cuya potestad para gravar una determinada manifestación de ganancias está acotada o anulada por el Convenio, determine que el residente del otro Estado Contratante no es el beneficiario efectivo de la renta, podría recurrir a su legislación doméstica antiabuso para determinar la realidad económica de la transacción.

b) Definición de la expresión beneficiario efectivo

Una serie de decisiones judiciales han analizado el término e intentado dar una definición del mismo.  Sin embargo, los resultados obtenidos no son coincidentes.

•  La Justicia holandesa decidió en el caso Royal Dutch Shell en el año 1994.  Una empresa corredora de bolsa residente en el Reino Unido adquirió cupones de dividendo de la firma Royal Dutch Shell, residente en Holanda, a una compañía residente en Luxemburgo, a la que no le correspondían los beneficios del Convenio Luxemburgo – Holanda.  La empresa luxemburguesa, que seguía siendo la dueña de las acciones, vendió los cupones después de que los dividendos habían sido declarados, a un precio de aproximadamente el 80% de tales dividendos.

Royal Dutch Shell practicó la retención impositiva del 25% en el momento de pagar los dividendos, de acuerdo con la legislación holandesa.  El CDI entre Holanda y el Reino Unido preveía una imposición en la fuente limitada al 15% cuando el beneficiario efectivo era residente del otro Estado, por lo que la compañía de bolsa reclamó el reintegro del 10% excedente.  Las autoridades fiscales lo denegaron argumentando que no era el beneficiario efectivo ya que no era la propietaria de las acciones. 

Las dos primera instancias judiciales decidieron a favor de las autoridades fiscales, basándose en que la compañía de bolsa no era la dueña de las acciones, condición prevista en el formulario de pedido de devolución del impuesto retenido y, además, porque de acuerdo con la ley holandesa, en el caso de la venta de cupones de dividendo el vendedor es considerado quien de hecho recibe los dividendos que ya han sido declarados.

La Corte Suprema revisó la decisión y decidió a favor del contribuyente porque como dueño de los cupones, tenía el derecho de libre disposición de los cupones y su producto.  De acuerdo con la Corte, el contribuyente no había actuado como un agente de otras personas y debía considerarse el beneficiario efectivo.  Finalmente, sostuvo que la prueba para ver si alguien es el beneficiario efectivo del dividendo debe realizarse en el momento del pago y no en el momento en que es declarado.

ii) La Justicia Suiza, por otra parte, en el año 2001 tuvo que decidir un caso relacionado con una empresa de Luxemburgo que había adquirido el ciento por ciento del capital de una empresa suiza y que, al cobrar los dividendos, realizó pagos a terceros bajo distintos conceptos.  Se dictaminó, entonces, que el concepto de beneficiario efectivo se refiere a la persona que en realidad recibe los dividendos antes que al accionista directo.

iii) En el año 2006 la Justicia francesa intervino en el caso Bank of Scotland, un banco del Reino Unido que había adquirido cupones de dividendos de una empresa de los Estados Unidos que tenía acciones de una subsidiaria francesa.  La Justicia francesa dijo que el Bank of Scotland no era el beneficiario efectivo de los dividendos pagados por la subsidiaria francesa.

Resulta que el 5/11/92, el Royal Bank of Scotland, residente en el Reino Unido, realizó un acuerdo con Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., residente en los Estados Unidos, según el cual el banco adquiría el derecho de recibir dividendos de acciones preferenciales de Marion Merrell Dow S.A., la subsidiaria francesa de Merrel Inc., por un período de tres años.

Cuando en septiembre de 2003 Merrell de Francia distribuyó dividendos al banco, éste pretendió obtener los beneficios del Convenio entre Francia y el Reino Unido.

De acuerdo con las autoridades fiscales de Francia, la operación se trató de un préstamo encubierto, bajo el cual el banco adelantó a Merrell de EEUU un monto igual a los dividendos que pagarían las acciones preferenciales en el período de tres años.

En primera instancia la Administración Fiscal obtuvo sentencia favorable, la cual, habiendo sido apelada, fue revertida en segunda instancia, bajo el argumento de que el cobro de los dividendos de Merrell de Francia era incierto, ya que dependían de ésta la fecha y los montos a distribuir.

El Fisco apeló y la Corte Suprema examinó el acuerdo de usufructo de los dividendos y vio que Merrell de EEUU retenía el 100% de las acciones ordinarias y del derecho a voto y que sólo cedía las acciones preferenciales de Merrell de Francia.  También vio que el precio pagado por el banco por la adquisición de los derechos de las acciones preferenciales era visiblemente inferior a los dividendos acumulados reducidos en el porcentaje de retención de impuesto previsto en el Convenio. Además, el acuerdo contenía una cláusula según la cual Merrell de EEUU debería indemnizar al banco si la subsidiaria francesa no distribuía dividendos en forma apropiada (la indemnización era igual a los dividendos acumulados a ser distribuidos durante el período de tres años).  Finalmente, Merrell de EEUU se había comprometido a proveer asistencia financiera a la subsidiaria para asegurar el pago de los dividendos.

Entonces, la Corte estableció que el Banco era el beneficiario efectivo de los dividendos y que la operación había sido estructurada artificialmente para ocultar un préstamo.

iv) En el mismo año, la Justicia del Reino Unido se expidió en el caso Indofood.

La firma PT Indofood Sukses Makmur TBK (Indofood Indonesia) era una compañía de la industria de la alimentación residente en Indonesia.

En 2002 decidió aumentar su capital emitiendo títulos de deuda.  Como el interés de los mismos estaría sujeto a la retención del 20% según la legislación de Indonesia, creó una subsidiaria en Mauricio (Indofood International Finance Ltd.), la cual emitiría los títulos en el mercado internacional y prestaría el capital colectado a Indofood Indonesia.  Los intereses estaban exentos por la ley de Mauricio y sujetos a retención del 10% en Indonesia por el Acuerdo entre ambos países.

Indofood Mauricio emitió los títulos y prestó el capital a Indofood Indonesia.  Además, constituyeron al JP Morgan Chase Bank N.A. como fiduciario por los tenedores.  Según las condiciones de la emisión, Indofood Mauricio estaba habilitada para rescatar los títulos si la legislación impositiva cambiaba y los intereses resultaban gravados a una tasa superior al 10%, siempre que no pudiera evitarse ese mayor gravamen “tomando medidas razonables”.

Como Indonesia denunció el Convenio con efectos a partir del 1 de enero de 2005, el fiduciario dijo que había que interponer una entidad en Holanda, de forma tal que se aplicaran los beneficios del Convenio con Indonesia -retención limitada al 10% sobre el interés recibido por el beneficiario efectivo residente en Holanda-.

Como Indofood no estaba de acuerdo, fueron a la Justicia del Reino Unido.  La Corte de ese país concluyó que la entidad holandesa era una compañía conductora ya que no tenía control ni beneficio alguno por los intereses y, por lo tanto, no podía ser considerada el beneficiario efectivo.

Aquí dijo la Corte que el término debería tener un significado fiscal internacional y, a su criterio, “El concepto de beneficiario efectivo es incompatible con el de propietario formal quien no tiene ‘el pleno privilegio de beneficiarse directamente del ingreso’”. Entonces, toda vez que la solución aportada por el fiduciario no era razonable, falló en favor de Indofood, la que pudo optar por el rescate anticipado.

v) Este año la Justicia de Canadá resolvió el caso Prevost, cuyos hechos fueron los siguientes: dos empresas, una británica y otra sueca, poseen respectivamente el 49% y el 51% de las acciones de Prevost Holding BV, residente en Holanda, la cual, a su vez, posee el 100% de las acciones de una empresa canadiense.

Un acuerdo entre las accionistas británica y sueca obligaba a Prevost y a la empresa de Canadá a repatriar al menos el 80% de las utilidades anuales del Grupo.  Los miembros del Directorio de la empresa canadiense eran los mismos de Prevost, la cual no tenía empleados, oficinas ni inversiones -salvo las acciones de aquélla-.

Desde abril de 1996 hasta abril de 2001 la empresa de Canadá realizó 12 pagos de dividendos por un total de aproximadamente U$S 90.000.000 a favor de Prevost, la que giró dividendos por un importe equivalente a las accionistas.

Las autoridades canadienses denegaron los beneficios del convenio con Holanda sobre la base de que Prevost no era el beneficiario efectivo de los dividendos.

Sin embargo la Justicia decidió a favor del contribuyente, argumentando que, cuando se trata de empresas, no hay que traspasar el velo salvo que la empresa sea un conducto para otra persona y no tenga en absoluto discrecionalidad para el uso o aplicación de los fondos que se les giran, o que haya acordado actuar en nombre de otra persona de acuerdo con instrucciones de esta última sin ningún derecho de hacer otra cosa que aquello que esa persona haya instruido.

Basado en ello, concluyó que desde el momento en que Prevost no fue parte del acuerdo de las accionistas, no tenía obligación legal de pagar ningún dividendo a sus accionistas.

V- CONCLUSIONES

Si bien la cuestión del abuso de Convenios no es nueva, se aprecia que aún hay mucho camino por recorrer en lo que respecta a desarrollar medidas para combatirla.

En tal sentido, como se vio, los países han elegido distintas formas de enfrentar las prácticas fiscales nocivas.  Estas medidas pueden estar contenidas en los propios Convenios, en la legislación interna o surgir de la jurisprudencia.  Además, pueden consistir en normas generales o específicas.

En todo caso, las disposiciones contenidas en la legislación interna no deberían considerarse contrarias a los Convenios, toda vez que están dirigidas a desarticular maniobras abusivas que pretenden lograr la aplicación de aquellos a situaciones que los mismos no buscaron cubrir.

En tanto, una de las tareas pendientes es la de elaborar una definición de la expresión “beneficiario efectivo”, el cual a primera vista parecería ser de fácil interpretación pero que, como surge de la jurisprudencia internacional, aún no se ha encontrado un significado universalmente aplicable. 

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(1) Las medidas anti-abuso en la normativa interna española y en los convenios para evitar la doble imposición internacional y su compatibilidad con el derecho comunitario.  Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2002.
(2) Luc De Broe, International Tax Planning and Prevention of Abuse, IBFD 2007, Pág. 5, citando a Rosenbloom, H.D., Tax Treaty Abuse: Problems and Issues, 15 Law and Policy in International Business, 1983, Pág 766. (traducción propia)
(3) Párrafo 8 Comentarios al artículo 1 del Model Tax Convention on Income and on Capital, Condensed Version, OCDE, Julio 2008 (traducción propia)
(4) El apartado 5 establece que “Las ganancias procedentes de la enajenación de acciones que no sean las enumeradas en  el apartado 4 -las sociedades cuyo activo consista mayoritariamente en bienes inmuebles-, que representen una participación del         % en una sociedad residente de un Estado contratante podrán ser gravadas en ese Estado”.
El apartado 6, en tanto, dispone que “Las ganancias procedentes de la enajenación de bienes que no sean los descritos en los párrafos 1, 2, 3, 4 y 5 sólo serán gravables en el Estado contratante donde resida el enajenante”.
(5) El artículo 17 del Modelo OCDE no contiene la referencia al artículo 14 -servicios personales independientes- porque dicho artículo ha sido eliminado del Modelo.  No ocurre lo mismo con el Modelo ONU.
(6) Apartado 11.2 de los Comentarios al artículo 17 Modelo OCDE
(7) Recordar que el artículo 12 del Modelo OCDE da atribución exclusiva al Estado de residencia.  Sin perjuicio de ello, en muchos casos los países OCDE acuerdan potestad compartida con límite para el Estado de la fuente si el beneficiario efectivo es residente del otro Estado.
(8) Se refiere a la limitación de imposición en la fuente para los casos en que la sociedad tiene una participación de al menos el 25% en el capital de la sociedad que paga los dividendos
(9) Apartado 17 de los Comentarios al artículo 10 (traducción propia)
(10) Convención Modelo de las Naciones Unidas sobre la tributación entre países desarrollados y países en desarrollo
(11) Traducción propia
(12) Uso indebido de los tratados.  Comité de Expertos sobre Cooperación Internacional.  Ginebra, octubre de 2007.
(13) El porcentaje se fijará en las negociaciones 
(14) Párrafo 7 de los Comentarios al artículo 1 (traducción propia)
(15) Párrafo 13 (traducción propia) 
(16) Idem
(17) Párrafo 14 (traducción propia)
(18) Párrafo 9.4 de los Comentarios al artículo 1 del Modelo de Convenio de la OCDE, versión julio 2008 (la traducción es propia)
(19) Párrafo 9.5 de los mismos Comentarios (traducción propia)
(20) Las medidas anti-abuso en la normativa interna española y en los convenios para evitar la doble imposición internacional y su compatibilidad con el derecho comunitario.  Madrid, 2002
(21) Como se dijo anteriormente, el Modelo OCDE otorga potestad exclusiva al Estado de residencia del beneficiario de las regalías.  No obstante, la mayoría de los Convenios vigentes, incluidos los celebrados entre países OCDE, prevén la potestad compartida.
(22) Traducción propia
(23) Por ejemplo, Convenios Israel-Croacia, México-Canadá y Canadá-Estonia