COMISIÓN Nº 1

LA ESTRUCTURA JURÍDICA COMO SOSTÉN DE UN SISTEMA TRIBUTARIO APLICABLE

AUTORIDADES

Presidente: DR. HUGO KAPLAN
Secretaria: DRA. LILIANA MOLAS
Relator: DR. PEDRO CALLEA

VISTO

Los trabajos presentados a la comisión

1) “La interposición de sociedades holding en el ámbito tributario” del Dr. Fernando Pierri.
2) “La utilización de la información en poder del fisco. Aspectos a tener en cuenta” del Dr. Esteban D. Semachowicz.
3) “La responsabilidad profesional ante el deber de informar” de la Dra. Verónica A. Agüero.
4) “Las sociedades extranjeras y la tributación. Reflexiones críticas sobre su tratamiento tributario” del Dr. Manuel M. Benites
5) “El mundo del revés y la actuación de las sociedades extranjeras en la República Argentina” del Dr. Ricardo E. Riveiro.
6) “El secreto profesional como proyección del derecho a la intimidad de las personas y como límite al deber de informar” de las Dras. Silvina E. Coronello y Fabiana Iglesias Araujo.
7) “Sociedades off shore, ¿igualdad ante la ley? de la Dra. Patricia Frías y los Dres. Raúl Vecino, César Bertacchini, Fabián Ricagno, Walter Britez, Pablo Salgado y Pablo Greco.
8) “Inexistencia jurídica de la llamada ley de lavado de dinero 25.246” del Dr. Alberto Gorosito.
9) “Sociedades holding argentinas” del Dr. Eduardo O. Meloni.
10) “Hacia un control eficaz de la información en poder de la administración tributaria” del Dr. Carlos M. Folco.

Las comunicaciones técnicas presentadas:

1. “El secreto fiscal en la legislación tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” del Dr. Marcelo La Banca.
2. “El secreto profesional” de los Dres. Mario Wainstein y Daniel A. Del Castillo.

Las exposiciones de los panelistas invitados, Dras. Alicia López y Flavia Melzi y Dres. Gabriel Gotlib, Daniel Pérez y Héctor Vázquez Ponce.

Los aportes efectuados en el debate por los distintos autores, panelistas y miembros participantes inscriptos en la comisión.

LAS XXXV JORNADAS TRIBUTARIAS DEL COLEGIO DE GRADUADOS EN CIENCIAS ECONÓMICAS DECLARAN Y RECOMIENDAN:

Respecto de Sociedades transnacionales: off shore, jurisdicciones de baja o nula tributación y/o no colaboradoras

A- Las sociedades constituidas en el exterior y el principio de transparencia

Considerando

1. Que resulta incuestionable que es función del Estado dictar normas y generar mecanismos de control que prevengan y sancionen la comisión de delitos, entre ellos la legitimación de activos de origen ilícito, el ocultamiento de patrimonios y la evasión fiscal.
2. Que no es menos cierto que las normas que se dicten en consecuencia deben ser razonables en el sentido de la garantía innominada de razonabilidad, es decir proporcionando los medios que se utilizan a los fines que se persiguen.
3. Que la comunidad internacional viene demostrando preocupación por el uso abusivo de entidades societarias, sobre todo las denominadas offshore, en actividades ilícitas vinculadas con el terrorismo internacional, el lavado de dinero, la evasión impositiva y la denominada competencia fiscal nociva. Estas preocupaciones han dado lugar a informes elaborados por organismos internacionales en los cuales se describe el problema y se incluyen recomendaciones de diversa índole, algunas de ellas legislativas y en materia impositiva.
4. Que el reporte efectuado por la OCDE en el año 2001 indica que las jurisdicciones que proveen mecanismos que permiten esconder la identidad de las personas detrás de los vehículos societarios, y a la vez limitan la capacidad de sus autoridades para obtener y compartir información sobre los beneficiarios efectivos y control de esas entidades, incrementan considerablemente el potencial para el uso ilícito de las sociedades. Adicionalmente, da cuenta de que ciertas jurisdicciones utilizan instrumentos para ocultar los beneficiarios efectivos y controlantes de las entidades, como las acciones al portador, directores corporativos, directores nominales, etc., sin prever mecanismos que permitan perforar el anonimato en casos de sospecha de actividades ilegales.
5. Que el mismo informe describe los tres grandes sistemas para establecer los mecanismos tendientes a obtener la información sobre controlantes y beneficiarios efectivos, a saber: (i) la obligación de revelar a las autoridades del país de incorporación la identidad de tales personas en el momento de la creación de la entidad manteniéndola actualizada mediante la denuncia de los cambios y transferencias accionarias que ocurran; (ii) la obligación de obtener, mantener y proveer a las autoridades información sobre control y beneficiarios efectivos de parte de los denominados intermediarios (agentes de constitución de sociedades, trust companies, contadores, abogados, escribanos públicos, compañías que proveen directores nominales, etc.) y (iii) un sistema que opera en casos de investigación de actividades ilícitas. Este sistema consiste en la creación de órganos de investigación y la implementación de medidas judiciales y de otro tipo que sean eficaces para penetrar el velo corporativo y obtener información sobre sus dueños.
6. Que el informe de la OCDE sobre competencia fiscal nociva destaca el anonimato y la falta de transparencia como una de las características distintivas de estos regímenes. En él diferencia a los paraísos fiscales de los regímenes fiscales preferenciales aclarando, respecto de estos últimos, que los mismos existen en países desarrollados valiéndose de sociedades dedicadas a actividades internacionales.
7. Que para combatir la competencia fiscal nociva la OCDE elaboró una serie de recomendaciones en materia de legislación interna y de tratados internacionales. Entre las primeras se recomienda el establecimiento de reglas sobre Controlled Foreign Corporations (CFCs), sobre fondos de inversión extranjeros, restringir los sistemas de exención de ganancias de fuente extranjera, la obligación de informar las transacciones internacionales de sus residentes, la adopción de reglas sobre precios de transferencia y el acceso a la información bancaria para fines fiscales. Entre las segundas, propone un mayor intercambio de información, así como la restricción de acceso a los beneficios de los tratados mediante el establecimiento y aplicación de las reglas sobre residencia de las sociedades, la definición del establecimiento permanente y la exclusión de sociedades sin una función económica sustancial. Se insiste también en la clarificación de las reglas antiabuso y su aplicación a los tratados internacionales, la elaboración de una lista de entidades excluidas de los beneficios del tratado, la no celebración de tratados con paraísos fiscales, la coordinación de medidas de fiscalización y la asistencia en el cobro de reclamos impositivos.
8. Que por último el informe propone dejar para futuros estudios de la OCDE las siguientes materias: (i) la revisión de las reglas de residencia de las sociedades, sobre la base del lugar de dirección efectiva; (ii) el establecimiento de retenciones sobre ciertos pagos a países que practican la competencia fiscal nociva; (iii) la limitación a la deducción de los pagos a esos países y (iv) la adopción de medidas no fiscales.
9. Que la República Argentina se plegó a esa tendencia a través del régimen de nominatividad de acciones, la gravabilidad de las ganancias de fuente extranjera, los regímenes de precios de transferencia, la transparencia fiscal para sociedades de paraísos fiscales, las presunciones para fondos provenientes de esos países y las recientes regulaciones de la Inspección General de Justicia aplicables sólo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
10. Que en algunos casos la regulaciones argentinas fueron más allá de las recomendaciones de los organismos internacionales estableciendo un agravamiento de la actuación de las sociedades extranjeras e incluso llegando a prohibirla.
11. Que la Argentina pasó, de tener sistemas que admitieron el abuso en el uso de la ficción jurídica, al más estricto control de sociedades constituidas en el extranjero, y ello lo hizo además sólo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, con la consecuente falta de uniformidad en la aplicación de normas nacionales que ello implica.
12. Que gran parte de estos controles y prohibiciones tienen por objeto declarado detectar e impedir las inversiones en Argentina realizadas por residentes que utilizan estas sociedades como forma de canalizar dinero no declarado impositivamente.
13. Que según datos publicados en medios oficiales existen cien mil millones de dólares no declarados de argentinos en el exterior. Que la Argentina necesita ampliar su capacidad productiva, y está probado que los más proclives para invertir en un país son los residentes en el mismo.

Recomiendan:

1. Que el Estado Nacional defina una política clara respecto del tratamiento que quiere darse a la inversión extranjera genuina y a la repatriación de capitales de argentinos en el exterior. Si se considera que ambas son deseables, que se focalice el control sólo en aquellos casos en que se detecte pueden existir delitos. Que por lo tanto no se impongan cargas informativas generales en forma excesiva, las cuales representan costos para el Estado y para las empresas que se traducen en una menor productividad de la economía argentina.
2. Que todas las provincias argentinas y la Ciudad de Buenos Aires apliquen en forma uniforme la legislación societaria de manera de evitar “paraísos societarios” y de poder aplicar equitativamente la legislación tributaria que sí es uniforme en todo el ámbito nacional.
3. Flexibilizar ciertas exigencias que exceden a las recomendaciones internacionales, tales como: obligar a empresas extranjeras genuinas no sospechadas de ningún ilícito a presentar sus estados contables o un detalle de sus activos en el exterior; negar la inscripción en la Ciudad de Buenos Aires porque provienen de paraísos fiscales; etc.
4. Que la resolución 12/03 de la IGJ que obliga a las sociedades extranjeras a adecuarse en los términos del artículo 124 de la ley 19.550 no se aplique con carácter general sino en casos particulares a pedido de la parte afectada, sea ésta pública o privada, ya que existen medidas menos traumáticas tales como la identificación de los accionistas prevista por la resolución 3/05.
5. Mientras no se modifique el régimen general de adecuación de la RG 12/03 se pongan en práctica las medidas políticas necesarias para resolver la situación jurídica y tributaria de muchas sociedades extranjeras inscriptas en la IGJ antes del dictado de la resolución 7/03 que sean obligadas a readecuarse y nominativizarse.

B- Las normas extrafiscales que generan efectos fiscales

Considerando:

1. Que las resoluciones 7/03, 8/03 y 12/03 de la IGJ impusieron en forma general una serie de requisitos a las sociedades extranjeras que pueden derivar en que se las obligue a inscribirse en los términos del tercer párrafo del artículo 118 de la ley de sociedades o a adecuarse a la legislación local en los términos del artículo 124 del mismo ordenamiento.
2. Que tales normas extrafiscales producen una cascada de consecuencias fiscales aún desconocidas en su total magnitud que ni siquiera fueron analizadas al momento de emitirse, con la pérdida de certeza y seguridad jurídica que ello acarrea.
3. Que en casos particulares tuvo la IGJ que expedirse en el sentido de hacer valer métodos distintos de los normados en forma general para definir si la sociedad extranjera podía seguir actuando como tal en nuestro país (v.g. Resolución 569). Esto evidencia la deficiencia del criterio de distinción establecido en la RG 7/03 y el ámbito de discrecionalidad que abre en su aplicación, lo que contribuye a la incertidumbre y posible arbitrariedad en una materia que, como se dijo, puede alterar sustancialmente el tratamiento fiscal de la sociedad.

Recomiendan:

1. Las disposiciones societarias deben equilibrar los objetivos que persiguen y los efectos que pueden tener en todas las ramas del derecho. La consideración de los posibles efectos secundarios en otras ramas jurídicas, en especial en materia tributaria, debe incorporarse al análisis de oportunidad, mérito y conveniencia previo al dictado de normas legales o regulaciones administrativas extrafiscales.
2. Utilizar la norma fiscal para paliar las situaciones de competencia fiscal nociva: algunos remedios están vigentes y otros pueden ir incorporándose a partir de las recomendaciones internacionales y de los propias investigaciones nacionales. No resulta conveniente ni ajustado a derecho que otras normativas, emanadas de funcionarios ajenos al área tributaria, se dicten con la finalidad de contener la planificación fiscal internacional, la competencia fiscal nociva, etc.
3. Otorgar certeza y seguridad jurídica en el plano fiscal a las sociedades extranjeras que hayan sido obligadas a inscribirse en los términos del tercer párrafo del artículo 118 de la ley de sociedades o a adecuar sus estatutos en los términos del artículo 124 y de la RG 12/03 de la IGJ, en ambos casos aclarando debidamente los efectos tributarios de ambas situaciones y la vigencia de los mismos a partir del momento de la inscripción y la readecuación mencionadas.

C- La presunción de incremento patrimonial injustificado para fondos provenientes de paraísos fiscales

Considerando:

1. Que el artículo incorporado a continuación del 18 de la ley 11.683 establece una presunción de incremento patrimonial injustificado para todo ingreso de fondos proveniente de países de baja o nula tributación aceptando pruebas en contrario excesivamente limitadas y alcanzando a las más diversas situaciones, que exceden en mucho a la intención de gravar ganancias de residentes argentinos no declaradas oportunamente.

Recomiendan:

1. Que también en materia fiscal las normas guarden el debido equilibrio entre la finalidad perseguida y sus efectos, para evitar que sean aplicados con una amplitud tal que los efectos indeseados excedan de manera inconveniente a los fines buscados, tal como sucede con la presunción incorporada luego del articulo 18 de la ley 11.683.

D- Las sociedades holding argentinas

Considerando:

1. Que las empresas nacionales muchas veces deben conquistar mercados externos no solo para crecer, sino para compensar la pérdida de participación en el mercado nacional por la competencia externa, y para alcanzar economías de escala que de otra manera las harían inviables.En la dura competencia internacional, donde compiten las empresas y también lo hacen los estados, resulta evidente que el sistema societario-impositivo nacional no es adecuado para permitir que empresas nacionales se expandan en los mercados internacionales. Entre los principales problemas puede citarse la gravabilidad de los dividendos, la gravabilidad de la venta de acciones incluyendo reorganizaciones que podrían estar exentas en el país extranjero, gravabilidad de las diferencias de cambio, limitación del crédito de impuesto sólo a dos niveles de subsidiarias, etc.
2. Que la utilización de sociedades por acciones es el medio natural para llevarlo a cabo, y entre otros motivos obedece a la necesidad de limitar la responsabilidad empresaria en un estado extranjero. Esa estructura internacional se sustenta en una sociedad holding cabeza del grupo empresario, que racionalice las inversiones, permita transferir recursos de una sociedad a otra según las necesidades, obtener fondos a través de la cotización en bolsa, y en definitiva crear una estructura de control administrativo y político acorde a las necesidades de una gestión moderna.
3. Que otros países han desarrollado sistemas de sociedades tenedoras de acciones de otras sociedades operativas en el resto del mundo que promueve las inversiones en el exterior sin permitir elusión ni evasión fiscal, y limitando las posibilidades de que se convierta en un régimen fiscal preferencial.

Recomiendan:

1. Dictar una legislación societaria-fiscal de sociedades holding argentinas tenedoras de acciones de otras compañías operativas en el resto del mundo, que, a efectos de salvar las desventajas competitivas en el plano fiscal de las empresas argentinas en el exterior, contemple, entre otros, el método de la exención para la percepción de dividendos y las ganancias de capital que pudieran originar las operaciones con las respectivas participaciones.

Respecto de secreto fiscal, profesional y otros y obligaciones informativas

A- Secreto y Derecho a la intimidad

Considerando:

1- Que el derecho a la intimidad se ha insertado en el esquema general de los derechos fundamentales, pasando a constituir un derecho a la coexistencia, superando el ámbito de tutela estrictamente individual. Su regulación jurídica no puede ignorar su necesaria dimensión social.
2- Que el derecho a la intimidad tiene su origen en el derecho internacional de los derechos humanos,
3- Que entre las proyecciones de este derecho se alojan los secretos: fiscal, profesional, financiero, bursátil y muy particularmente el habeas data; sin perjuicio de la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y los papeles privados
4- Que el derecho a la intimidad así entendido puede tener excepción mediando un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la prevención del crimen.
5- Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que el atributo más importante del derecho a la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias o intromisión por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación por extraños de esos datos.

Recomiendan:

1. Destacar la importancia del secreto en todos sus aspectos para resguardar el derecho a la intimidad de las personas consagrado en la Constitución.
2. La intimidad debe seguir siendo protegida como tradicionalmente se ha hecho, es decir, como una forma de asegurar la paz y tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral de las personas, esto es, como un derecho de la personalidad.

B- Secreto fiscal

Considerando:

1- Que en el orden fiscal nos encontramos confrontando dos derechos esenciales: el derecho a la intimidad de las personas y el derecho del Fisco a recaudar y fiscalizar.
2- Existen dos razones concatenadas entre sí para la existencia del SECRETO FISCAL:
a) “ como garantía del administrado, reglamenta su derecho a la libertad de intimidad llevando tranquilidad al ánimo del contribuyente con la ineludible consecuencia de que cualquier manifestación que formule ante la DGI será secreta ,
b) como medio para garantir una eficiente actividad recaudatoria del Estado desde que ésta se vería afectada en la medida que los contribuyentes no contaren con la garantía aludida...”
3- Que como contrapartida de las facultades de verificación y fiscalización, el organismo fiscal debe guardar secreto respecto de los datos conocidos en ejercicio de tales facultades, a efectos de no lesionar el derecho a la intimidad de los contribuyentes (7) por ello se hace necesaria la protección de la información sensible del sujeto pasivo tributario requiriéndose que la declaración del contribuyente no sea revelada a terceros sirviendo de arma contra él.
4- Que la información recibida por el fisco puede dividirse en dos partes: a) la que está en la órbita de la intimidad de las personas como ser consumos, tarjetas de crédito, datos de sus bienes, etc. y b) las ajenas a dicho ámbito como ser datos comerciales (compras, ventas, etc.).
5- Que la información privada puede ser solicitada en cuanto a su magnitud pero no en cuanto a su detalle cualitativo.
6- Que existiendo determinados datos que las empresas tienen derecho a no divulgar a terceros (secretos comerciales, estrategias de comercialización, etc.), tal información podría ser revelada sólo en aquellos casos taxativamente enumerados por la ley en que un interés general lo justifique.
7- Que ante el necesario intercambio de información mediante convenios celebrados entre distintas administraciones tributarias, e inclusive a nivel internacional, será requisito ineludible que la información transferida sea tratada como secreta por todos los fiscos involucrados.
8- Que la presunción de inocencia se materializa en no declarar contra si mismo. De manera que las probanzas adquiridas en sede administrativa, no deben utilizarse en un procedimiento penal.

Recomiendan:

1. Las facultades de verificación y fiscalización deben ejercerse respetando el derecho a la intimidad del ciudadano.
2. Se revitalice la figura del “Secreto Fiscal” como uno de los elementos esenciales de la relación fisco contribuyente, toda vez que según se desprende de la propia jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, se trata de la seguridad jurídica como medio decisivo establecido por el legislador para facilitar la adecuada percepción de la renta pública (“Fallos” 248:627; 249:613; 250:530; 295:812, entre otros).
3. La utilización de la información con relevancia tributaria colectada por AFIP se ciña estrictamente al régimen jurídico, castigándose penalmente su incumplimiento, sin perjuicio de la nulificación de las resoluciones dictadas sobre tal base.
4. Los intercambios de información entre fiscos deben respetar principios de confidencialidad y relacionarse estrictamente con la materia tributaria.
5. Establecer como límite a las facultades de fiscalización la imposibilidad de utilizar elementos recabados en sede administrativa durante el proceso penal, el cual comienza a regir a partir de la imputación.

C- Secreto y Publicación de sanciones

Considerando:

1- Que las facultades que se otorgan a la AFIP por el 5º párrafo del Art. 101 de la ley 11683 para publicitar la falta de presentación y pago de DDJJ, determinaciones, sanciones y la denuncia por imputación de delitos penales afectan derechos consagrados por la Constitución.

Recomiendan:

1. La publicidad que el Fisco realiza referida a los incumplimientos de los contribuyentes o a las denuncias penales sobre ellos, sin que exista condena firme pasada en autoridad de cosa juzgada, afecta derechos consagrados por nuestra Constitución Nacional y subvierte el estado de inocencia contemplado en el artículo 8, punto 2 del Pacto de San José de Costa Rica.. Esta operatoria debería ser desplazada del ordenamiento normativo.

D- Secreto profesional

Considerando:

1- El secreto profesional constituye un derecho y un deber esencial del profesional, que tiene como contrapartida el derecho a la intimidad de todos los ciudadanos. El instituto se funda en la libertad de comunicación que debe existir entre el profesional y su cliente, y en la obligación de asegurarle a éste último que sus confidencias no serán violadas, de acuerdo con el art. 18 de nuestra Constitución Nacional. El secreto profesional es deber y derecho: deber, respecto de los clientes, la sociedad en general y las autoridades; derecho, en relación a la defensa del cliente y el decoro del propio profesional. Que el secreto profesional se funda en el interés social y en el orden público. Ello es así porque se trata de un conocimiento que adquiere el profesional en ejercicio de su profesión, que “no se hubiera producido por vía de confidencia sin mediar la seguridad absoluta que no sería divulgado”.
2- La violación al secreto profesional o deber de confidencialidad, configura un delito tipificado en el Código Penal, artículo 156, con el que se sanciona la revelación sin justa causa del secreto cuya revelación pudiera causar daño, cuando quien detenta ese secreto lo haya conocido en razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. En esta inteligencia, el profesional ante un requerimiento de información sobre un cliente debe evaluar si brindarla lesiona su deber de guarda de secreto profesional, y más aún si no se trata de la configuración lisa y llana de este tipo penal.
3- La obligación de denunciar delitos está consagrada –a nivel nacional y federal- por el artículo 177 del CPP si bien sólo alcanza a los funcionarios y empleados públicos que tomen conocimiento de aquellos en el ejercicio de sus funciones, y los profesionales del arte de curar, en tanto trate en este caso de delitos atentatorios contra la vida o la integridad física de las personas.
4- El deber de guardar secreto profesional y el deber de denunciar actividades presuntamente sospechosas constituye sin duda una colisión de deberes.
5- El ordenamiento jurídico establece una suerte de prelación para merituar cuándo un bien jurídico resulta más valioso que otro: el de “SACRIFICAR EL INTERÉS DE MENOR IMPORTANCIA, CUANDO SÓLO PUEDE CONSERVARSE A ESTE PRECIO EL INTERÉS SUPERIOR”, afirmación que en doctrina es denominada como “principio del interés preponderante”.

Recomiendan:

Preservar el secreto profesional en base al principio del “interés preponderante”

E- Secreto y Ley 25.246 de Lavado de Activos

Considerando:

1) La sanción de la Ley No. 25.246 para combatir el lavado de activos de origen delictivo, está dentro del marco de obligaciones que el país asumió internacionalmente. Esta ley amplió la tipificación del delito denominado “encubrimiento” y creó un nuevo organismo, la Unidad de Información Financiera (UIF) para especializarlo en el estudio y combate de las operaciones de blanqueo de fondos de origen delictivo.
2) El nuevo sistema creado estableció la intervención de una nómina de sujetos obligados a informar operaciones sospechosas a la UIF sin revelar a terceros esa circunstancia, creando además un severo régimen penal administrativo para sancionar los incumplimientos.
3) En el caso de auditores y síndicos societarios, como profesionales matriculados en los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, el cumplimiento de estas nuevas obligaciones constituye la destrucción de uno de los pilares fundamentales para el ejercicio de la profesión contable como lo es el secreto profesional poniendo en serio riesgo el otro pilar que es la independencia.
4) El argumento utilizado para defender este mecanismo, ha sido la cita a las recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera). Sin embargo, un análisis específico de las 40 recomendaciones emitidas, en especial la Recomendación No. 12 y la Recomendación No.16, ilustran que no es posición del GAFI que se vulnere el secreto profesional para el caso de los contadores que tienen que mantener ese secreto.
5) El secreto profesional no es solo una obligación, sino también un derecho, La Ley No. 25.246 y sus normas reglamentarias pretende obligar a los profesionales en ciencias económicas (auditores y síndicos societarios) a violar derechos constitucionales mediante la denuncia (reporte) de operaciones sospechosas, esto es operaciones que no configuran prima facie un delito. La invocación de la “justa causa” no es suficiente para sostener el sistema creado por la ley citada.
6) “No es aceptable ni puede convalidarse que el Estado pretenda revertir su obligación de establecer un sistema eficiente de verificación y de prevención de delitos complejos sobre los profesionales, convirtiéndolos en delatores profesionales de sus clientes”.
7) “La "DELACIÓN" en oposición a la "DENUNCIA" importa basarse en la confianza, amistad, vínculo familiar para informar a un organismo "policial" de presuntos o reales hechos que la legislación transformó en sospechosos. En cambio, la denuncia se efectúa desde fuera de donde se fraguan las irregularidades, la delación se hace desde adentro, señalando al "enemigo" y ella no es ajena a la traición. En la delación hay sigilo y ocultamiento en el trato con el prójimo.” Implica la instauración de una sociedad de sospecha..
8) En relación a la Unidad de Información Financiera (UIF), se establece una excepción al secreto financiero, en el art. 14 de la Ley 25.246. Sin embargo debe destacarse que el citado artículo establece expresamente que en caso de que le sea opuesto el secreto de la información pedida, la unidad deberá requerir autorización judicial.
9) Los Convenios Internacionales celebrados por el Estado Nacional deben respetar los derechos y garantías de los ciudadanos consagrados en nuestro ordenamiento constitucional absteniéndose de dictar normas en agravio a éstos.
10) En ningún caso podrá exigirse la presentación de informes de un profesional en Ciencias Económicas cuando ello pudiere vulnerar la garantía constitucional de no autoincriminarse ante un delito.
11) Que existen fundadas razones para sostener la inconstitucionalidad de la ley 25.246, atento las observaciones, no tratadas por el Congreso Nacional, introducidas por el decreto del PEN Nº 370/2000 que la había promulgado.
12) Sin perjuicio de las consideraciones expuestas, y siendo que la ley ordena en el art. 20 inc. b) in fine informar cualquier hecho u operación sospechosa, delegando en la UIF el establecimiento de la modalidad, oportunidad y límites para su cumplimiento, siempre a través de pautas objetivas, deviene nula toda resolución (v.g. Res. UIF 3/04 del 16/06/04) en tanto se dicte contraviniendo dicho mandato legal.

Recomiendan:

1. Declarar que el secreto profesional constituye un derecho y un deber esencial del profesional.
2. Sin perjuicio de su ilegitimidad y hasta tanto se declare su inconstitucionalidad se sostiene la necesidad de derogar el inciso 17 del artículo 20 de la Ley No. 25246 por considerar que es violatorio del ejercicio de los profesionales matriculados en los consejos profesionales de ciencias económicas.
3. Interpretar armónicamente el primer párrafo del artículo 20 de la Ley 25.246 y todas las normas que en su consecuencia se dicten con el alcance amplio en materia de oposición de secreto fiscal contenido en el segundo párrafo de dicho dispositivo..
4. Es necesario subsanar por las vías legales que corresponda, la plena vigencia del proyecto de la ley 25.246, cuya promulgación habría sido inconstitucional conforme las disposiciones del artículo 80 de la Constitución Nacional.
5. Debe derogarse el deber de informar operaciones sospechosas que pesa en cabeza del Síndico Societario, en atención a la evidente inequidad que se presenta en el desempeño de tal función para profesionales de distintas disciplinas, por su evidente menoscabo a las garantías constitucionales.
6. Hasta tanto se tengan por cumplidas las recomendaciones precedentes, se insta a los Contadores Públicos que se desempeñen como auditores y síndicos societarios, a ajustar su actuación a las normas reguladas en la Resolución 311 de la F.A.C.P.C.E. y en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires a la Resolución CD 40/05 (C.P.C.E.CABA).

F- Secreto financiero

Considerando:

1- Que el secreto financiero o bancario, implica el deber de las entidades financieras de no divulgar o revelar las operaciones pasivas que celebran con el público, o aspectos de la personalidad moral o patrimonial de sus clientes.
2- Cuando un fisco provincial, requiere información de entidades financieras, debe analizarse la posibilidad de dar cumplimiento a ese requerimiento por los límites impuestos por el secreto financiero
3- Los bienes colocados en las cajas de seguridad de los bancos se encuentran protegidos por el artículo 18 de la Constitución Nacional, dado que resultan una extensión del domicilio amparado por dicho artículo, ya que los ciudadanos las contratan a efectos de cuidar o amparar sus bienes.
4- El derecho constitucional a la intimidad también ampara las operaciones realizadas con tarjetas de crédito y débito, El derecho positivo consagra la prohibición de informar, impuesta tanto a las entidades emisoras, como bancarias o crediticias, estableciendo una excepción, que es la de informar al BCRA.

Recomiendan:

1- La información cualitativa de las tarjetas de crédito y débito referida a los consumos de los clientes debe gozar de un secreto estricto dado que está en juego el derecho a la privacidad de las personas.
2- Resulta necesario que cuando un fisco provincial, requiera información de entidades financieras se verifique la competencia del funcionario para recabar la información, en cuanto a la materia, el grado y la territorialidad.

G- Hábeas data

Considerando:

1- La figura del hábeas data –señalada doctrinariamente como un nuevo derecho fundamental de la "tercera generación" y recogida en el art. 43 de la Constitución Nacional- tiene la finalidad de otorgar a las personas, la garantía de conocer y la facultad de acceder a las informaciones que le son de su competencia, sorteando por ende, toda valla para el libre acceso a la información contenida en bancos de datos y controlar su calidad.

2- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el hábeas data tutela la identidad personal y garantiza al interesado conocer, acceder a la finalidad y, eventualmente, rectificar o lograr confidencialidad, de datos o informes falsos o discriminatorios. Se protege una dimensión del derecho a la intimidad, y debe interpretárselo coherentemente con la garantía consagrada por el Art. 19 de la Constitución Nacional.

Recomiendan
1. Destacar que la acción constitucional de habeas data es aplicable en todos los casos que un ciudadano pretenda acceder a la información sobre su persona que posea cualquier organismo público o privado..
2. Admitir el derecho de control de la información en poder de la Administración Tributaria, facilitando la consulta de la existencia de ficheros, de acceso, de rectificación y de oposición en sede administrativa, en virtud de la aplicación directa del Art. 43 de la Constitución Nacional.

I- Secreto fiscal y acceso a las actuaciones administrativas

Considerando:

1. Debe admitirse el derecho de acceso del sujeto que es parte de una actuación administrativa, en base al principio del “debido proceso adjetivo (Art. 18 CN) y de “publicidad de los actos públicos”, ejercitándolo mediante la denominada “Vista” (Art. 38 y 76 del Dec. 1759/72). El pedido de “Vista” como puede afectar el Secreto Fiscal sólo puede pedirla el contribuyente.
2. Reconocer como una facultad reglada de la administración la de establecer restricciones al acceso a algunas piezas del expediente declarándolas como “SECRETAS” o “RESERVADAS”. Esta declaración debe ser efectuada en forma expresa por funcionario competente, mediando dictamen jurídico previo especificándose cuáles piezas del expediente son las que se declaran reservadas, evitando toda calificación genérica, y fundando en cada caso la determinación adoptada, en forma concreta y razonada. Esta facultad encuentra como límite insoslayable que el acto administrativo a dictarse, no podrá afectar los derechos del interesado. En la medida que la reserva aludida agravie la garantía del debido proceso todo acto que se dictare se encontraría viciado de nulidad.

Recomiendan:

1. La vista del expediente debe otorgarse con toda la amplitud que establecen los artículos 38 y 76 del decreto 1759/72 que excluye categóricamente todo trámite formal, y que reconoce que está otorgada de pleno derecho en forma automática.

2. Rechazar la posibilidad de declarar reservados los informes, pericias o dictámenes en que se basa la decisión adoptada finalmente o aquellos que resulten contrarios a la pretensión de la administración.

Mar del Plata, noviembre 12, 2005.

Liliana Molas Pedro Callea Hugo Kaplan
Secretaria Relator Presidente